陈兴良：虚拟财产的刑法属性及其保护路径（上）
2018-02-19 17:38
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来源 | 京师刑事法治网
摘
要
“
虚拟财产是网络衍生物，随着网络在社会生活中的普及，虚拟财产的重要性进一步凸显。法律上如何看待虚拟财产的属性，在刑法学界存在较大争议，而这个问题关系到对侵犯虚拟财产案件的定罪量刑，所以极为重要。本文从民刑的双重视角，对虚拟财产的财物属性和权利属性进行了探讨；通过司法实践中的三个案例，概述了我国司法实践中对虚拟财产从非财物到财物再到数据的演变过程。本文认为，我国刑法中的财物是一个包括了有体物、无体物和财产性利益的最为广义的概念，因此完全能够涵盖虚拟财产；对于具有财产价值的虚拟财产应当按照财物予以刑事保护。
引言
虚拟财产是指具有财产性价值、以电磁数据形式存在于网络空间的财物。由此可见，虚拟财产作为一种特殊的财物具有三个特征：其一，以电磁数据为载体；其二，以财产价值为内容；其三，以互联网为空间。我国学者将虚拟财产分为三类：第一类是账号类的虚拟财产，包括网络游戏账号和QQ账号。第二类是物品类的虚拟财产，包括网络游戏装备、网络游戏角色/化身的装饰品。第三类是货币类的虚拟财产，包括Q币、金币。
虚拟财产具有形态的虚拟性和价值的真实性的统一特征。虚拟财产这个用语表明它具有一定的虚拟性，这种虚拟性是相对于现实财产的真实性而言的。笔者认为，这里的虚拟性和真实性的对应并不是无和有，即虚无和存在之间的对应。因此，虚拟财产和现实财产之间虽然各自的存在方式明显不同，但就财产属性而言仍然具有同一性。
虚拟财产之所以是一种财产，主要是因为虚拟财产本身具有真实的财产价值性。也就是说，虚拟财产的虚拟性主要表现为财产存在方式的非实体性。而就虚拟财产的价值而言，则具有真实性。这种财产存在方式的虚拟性与财产价值的真实性的并存，是虚拟财产区别于现实财产的根本特征。而且，在虚拟财产与现实财产之间存在着一定的换算途径和交易机制，也就是说虚拟财产可以通过一定方式转变成为现实财产。因此，虚拟财产只不过是财产的一种特殊存在形态而已。随着网络游戏以及其他网络活动越来越普及，侵犯虚拟财产的现象在现实生活中时有发生。这就带来一个法律需要面对的问题，即法律如何保护虚拟财产。
这里的核心问题是，对于虚拟财产能否按照传统财产的法律方式予以保护？如果能够按照传统财产的法律方式予以保护，就可以直接把虚拟财产视同财物，非法占有虚拟财产的行为在刑法上就可以分别被认定为盗窃罪、诈骗罪或者其他财产犯罪。这里的关键还是在于虚拟财产的法律性质的确认问题，即虚拟财产是否具有财物的本质特征，能不能被视同财物？关于这个问题，在我国刑法学界是存在争议的。目前的主流观点认为，尽管虚拟财产具有不同于传统财物的存在形态，但就其本质特征而言，它具有价值性，并且可以通过一定方式转换为传统意义上的财产。因此，虚拟财产可以成为财产犯罪的客体。
然而，这一见解不仅在刑法理论上存在争议，而且在司法实践中也存在反复。本文在对民法和刑法中的财物概念的演变过程进行梳理和评述的基础上，通过三个具有代表性的案例，对虚拟财产在我国司法实践中的命运加以描述，并在案例考察的过程中，进一步探讨虚拟财产的刑法属性以及保护路径。
一
中外对比与刑民交错：虚拟财产的前史
（一）财物的有体性说与无体性说之争
在刑法中，财产犯罪的客体一般称为财物，这里的财物是指具有财产性价值的物品。在民法中，则将物权的客体称为物。从逻辑上说，物可以分为具有财产性价值的物和不具有财产性价值的物，而财物是指具有财产性价值的物。作为物权客体的物以具有财产性价值为前提，因为物权是调整财产关系的法律，不具有财产性价值的物不可能进入物权法的视野。因此，本文在此所讨论的刑法中的财物与民法中的物都是指具有财产性价值的物品，这是一个需要明确的逻辑基点。
财物本身是随着人类社会的发展而不断变化的，从最初的有体物到后来的无体物再到现在的虚拟财产，可以明显地勾勒出从农业社会到工业社会再到信息社会的演变过程。财物从有体物到无体物的变化，经历了一个法律争议的过程。虚拟财产的诞生形成对财物概念的重大挑战，从现实财物到虚拟财产的变化再次重演了从有体物到无体物的法律争议。可以预见，这个法律争议还将在一个相当长的时间内持续，由此而对司法实践带来不可忽视的影响。
我们可以回顾19世纪初，随着电的出现，对于传统民法及刑法中的财物概念带来的重大影响。关于无体物是否属于法律上之物，自罗马法以来就有不同的立法例。法国民法典承认无体物，德国民法典则排斥无体物，日本民法典仿效德国民法典。因为受到日本民法典的影响，日本刑法学界对财物采取的也是有体性说。应该说，在电出现以前，财物的有体性说与无体性说之争并无特别重要的意义。在电出现以后，对于法律上的财物究竟是采取有体性说还是采取无体性说就成为一个对于司法活动具有重要关系的问题。
在日本刑法学界，由于受到日本民法典关于有体性说的影响，将电界定为与财物并列的客体。例如在20世纪初，日本著名刑法学家牧野英一对刑法中的财物是否限于有体物的问题作了以下论述：本来“物”之观念者，非物理上之观念，法律上之观念也。故由法律而物理学上所不可称为物质者，即如权利力等，尚包含于为无体物之“物”之观念之内也。然立法例一般之趋势，有使物理上之观念与法律上之观念日以一致者。我民法既以有体物（民法85条），于新刑法之财物之语，亦以限于有体物为当。夫刑法上以“物”当限于有体物与否，特关于电气而有所论争。判例于现行法之解释上，以“物”之语，为不必限于有体物。苟业为管理之可能者，刑法上视之为物也。因以所谓电气窃盗，为犯窃盗之罪（明治三十六年五月二十一日判决）。然新刑法于电气特设明文，而定为与财物等视（245条），则其所谓财物之语，苟无特别之规定，解为有体物者，宁当然也。
在以上这段论述中，牧野英一对刑法中的财物概念的演变过程作了较为深入地阐述。因为在日本民法典中，对财物规定为是有体物，因此刑法中的财物在传统上也被解释为有体物。在电出现以后，有关判例突破了物必有体的有体性说，提出了管理可能性说，将电解释为也是刑法中的财物。
应当说，该判例是从司法逻辑出发的，对刑法中的财物按照管理可能性说进行了重新的界定，并且使刑法中财物的概念与民法中财物的概念分道扬镳，在刑法上突破了有体性的财物概念，因而具有重要意义。该判例引发了极大地争议，此后颁布地1907年《日本刑法典》第245条作了“电气也视为财物”的规定，为惩治窃电的行为提供了明确的法律根据，却也为在刑法理论上到底如何解释财物的争议留下了伏笔。
在日本民法中，财物只是物权的客体，刑法中的财产犯罪也是以保护物权为使命的，因此就要严格区分财物和财产性利益。即使在刑法中，如果没有特别规定，财物都不包含财产性利益；只有在刑法有特别规定的情况下，利益才能成为某些财产犯罪的客体。
例如，《日本刑法典》第246条第2项明确地将财产性不法利益规定为诈骗罪的客体，这就是所谓利益诈骗罪。这里的财产性利益是指财物以外的其他一切财产性利益，除了取得债权或担保权、使人提供劳务、服务等这些积极性利益之外，还包括得到诸如免除债务或暂缓支付等消极性利益。基于日本民法典对财物的严格解释的历史，在所谓虚拟财产出现以后，当然不可能将其解释为刑法中的财物。对此，将在下文探讨。
（二）我国立法与司法语境中的财物
我国的情况完全不同于日本。首先，我国刑法中的财物一词具有较大的容量。这里的财物是指具有财产性价值的物，其核心词是物。物这个词在我国古代就已进入刑法成为一个法律术语。晋代著名法学家张斐注《晋律》，就有“取非其物谓之盗”的说法。因此，汉语中的物是一个高度抽象的名词，它摆脱了货物、物品的具体形态和外在特征。在这一点上，汉语中的物一词与法语中的物一词具有相同的容量，而与德语中的物一词具有不同的容量。
例如1810年《法国刑法典》在规定对盗窃罪进行惩处时，并未就在电表上作假进行偷电的行为作出规定，也未对直接与电力公司的输电网进行搭接连线偷电的行为做出规定，但是，法国判例并没有因此而对采取这些方法窃电的人不适用《刑法典》第179条的规定，并且法国法院认为“电是一种可以占有的动产物品”。
同样是对窃电的理解，德国刑法却经历了一个复杂的过程。德国帝国法院对于窃取电能是否构成盗窃罪表示了否定的见解，理由是电能并非《德国刑法》第242条盗窃罪构成要件中的“物（Sache）”，此举引起相当的争议，并导致1900年4月9日颁布“窃取电能处罚法”，并于1953年纳入德国刑法典。对于这个过程，德国学者Baumann表示，对于《德国刑法》第242条中“物”的概念，不可以作一个宽泛到可以包含电能的解释。
换言之，以大众对于德文语词“Sache”的日常使用来说，如果要说“Sache”包括电，会是一个相当罕见的用法。因此，Baumann指出：尽管从现今自然科学的认识来说，电可以被视为物，但是帝国法院的这个判决仍可说是法政策的重大成就。因为，如果当初帝国法院将电视为一种物质标的，那么现在物的概念将会模糊到漫无边际的地步。在这种情况下，对财物的解释就不能简单地在各国之间进行类比，而是要充分考虑各国的法律传统和语言特征。
我国民法对财物的界定也与日本民法典不同，我国《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”在此，虽然没有明确涉及有体物和无体物的分类，但这一物的概念显然是能够容纳无体物的。
例如我国著名民法学家王利民教授指出：《物权法》主要调整因有体物产生的财产归属和利用关系，因无体物产生的归属和利用关系主要由知识产权法等法律调整，在法律明确规定的情况下，物权客体可以是无体物。例如，《物权法》规定了权利质押，这就是属于法律有特别规定的以无形财产为客体的情况。当然，在特殊情况下，有形和无形财产可以相互转化，如计算机软件因为储存于数据载体中而获得可把握的形式时，可以成为有体物。因此，我国民法典对于财物并没有恪守物必有体的立场，而包容了无体物。
王利民教授论及的计算机软件其实就是电磁数据，而虚拟财产正是以电磁数据的方式存在的，可以涵盖在物的范畴之中。民法的这一立场同样也对我国刑法关于财物的理解产生了重要影响，我国刑法中的财产犯罪虽然将客体规定为财物，但这里的财物是广义上的财物而不是狭义上的财物。
在我国刑法中，作为财产犯罪客体的财物在一般情况下是有体物，但在个别情况下也包括无体物。对此，司法解释作了明确的规定。例如1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。”在此，《解释》明确将电力、燃气（包括煤气和天然气）解释为财物。其中，电力属于无体物，这都是没有争议的。存在争议的是燃气到底是有体物还是无体物，对此我国刑法学界传统的观点认为是无体物，同时又认为只是相对无形。因为燃气可以储存，如果把燃气装在容器中，这些无形财物更加接近于有形动产。
我国另有学者认为，燃气在民法学上属于液体，是有体物存在的形式之一。对于将电气解释为财产犯罪的财物是否具有正当性，则在我国刑法学界存在争议。例如我国有学者认为将电力解释为财物的司法解释与其说是一种司法解释，不如说是变相立法。这种欠缺正当论证和说明的立法化司法解释，是对罪刑法定原则的违背和依法治国理念的抵触。当然，我国目前的通说还是认为电力等无形财产属于财物，窃电行为构成盗窃罪。
除了有体物和无体物以外，我国刑法中的财物还包括利益，即财产性利益。在日本刑法中，财物和财产性利益是存在明确区分的，如果对财产性利益的侵害行为构成犯罪，有刑法的明文规定。日本刑法规定，诈骗罪包括利益诈骗，财产性利益可以成为诈骗罪的客体。但因为对盗窃财产性利益行为没有明文规定，因此，财产性利益不能成为盗窃罪的客体。
而我国刑法则不然，我国《刑法》第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，即以盗窃罪定罪处罚。上述盗窃行为针对的客体不是有形财物，至于如何理解这些客体的性质，在我国刑法学界存在争议。
张明楷教授认为，上述刑法条文通过列举的方式将与通信线路、电信码号、电信设备、设施的不当利用等同或类似的无形财产作为盗窃罪的行为客体。以上客体中，将电信码号认定为无形财产具有一定道理，但将通讯线路及电信设备、设施理解为无形财产则并不妥当。这种通讯线路及电信设备、设施的盗用当然侵犯了他人的财产权益，但这种侵犯不是通过财物的占有实现的，而是通过财物的使用产生一定资费，并将资费转嫁给他人而实现的。这是一种财产性利益的盗窃。因此，毋宁说《刑法》第265条是将财产性利益规定为盗窃罪的客体。
除了刑法对盗窃财产性利益的规定以外，司法解释还对诈骗财产性利益的行为做了规定，例如2002年4月10日最高人民法院《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款的规定：“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第266条的规定定罪处罚。”这一司法解释实际上肯定了骗逃规费行为具有诈骗罪的性质。在这种情况下，骗逃规费的行为在我国刑法中应以诈骗罪论处。这种骗逃规费实际上是使用欺骗方法，使他人免除自己的债务，债务的免除意味着行为人取得了财产性利益。
不仅是对骗取财产性利益的个别性规定，而且在我国某些地方性司法意见中，还明确地将债权凭证规定为财产犯罪的客体。例如2002年1月9日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》规定：“债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。”
值得注意的是，在司法实践中存在较多的此类案例。例如在张文光抢劫案中，裁判理由指出：“借条虽然不是现金、物品或者其他有价证券，但它却是一种证明债权的凭证，失去这一凭证，在没有其他相关证据予以证明的情况下，债权人就将丧失债权。所以，应当把借条这一财产权益性凭证纳入抢劫罪所侵犯公私财产的范围。”在我国刑法理论上，通说认为财产性利益属于财物，可以成为财产犯罪的客体。因此，我国刑法学界对于财物采用的是管理可能性说，并且是物理性管理可能性说。
在我国刑法中存在较大争议的是财产凭证的法律属性。财产凭证包括物权凭证和债权凭证，前者例如提货单，后者例如银行存单。财产凭证的法律属性的争议集中体现在它是财物还是财产性利益的问题上。如果认定为是财物，则取得财产凭证即视为占有了财产；如果认定为是财产性利益，则财产凭证本身还不属于财物，而只是请求权的根据，因此，占有财产凭证还不能等同于占有财物。我国司法解释对此区分不同类型作了规定。
例如2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（二）》）第5条规定：盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按照下列方法认定盗窃数额：（一）盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；（二）盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。
《解释（二）》将财产凭证区分为记名与不记名两种，如果是前者，直接认定为盗窃数额；如果是后者，兑现部分认定为盗窃数额，其他部分只有在造成失主损失的情况下才认定为盗窃数额。在不记名的情况下，财产凭证虽然是一种财产性利益，但具有与财物相同的属性，可以直接认定为盗窃数额。
在记名的情况下，需要通过支取行为才能占有财物，失主可以通过挂失等方法避免财产损失。因此，是否具有与财物相同的属性就存在争议。从《解释（二）》的规定来看，更接近于视同财物，因此将取得行为认定为盗窃罪；只是在没有支取而未对失主造成财产损失的情况下不计算盗窃数额。对此，张明楷教授认为，这是一种窃取债权的行为，对此应当将支取行为评价为诈骗罪而不能将窃取行为评价为盗窃罪。
在我国刑法中，包括债权在内的财产性利益并不是与财物相并列的客体，而是直接解释为财物，即属于广义上的财物。因此，窃取债权的行为直接认定为盗窃财物，此后的支取行为只是取得财物以后的不可罚行为。我国《刑法》第196条第3款关于盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处的规定，表明了这样一种立法逻辑。对此，我国有学者指出：“对窃取记名财产凭证的行为可以定盗窃罪，其后的冒领行为虽然具有欺骗性质，但不属于独立的诈骗罪，而是为了使盗窃的财产凭证转化为实际财物的行为。因此，视为事后不可罚的行为相对妥当”。对此观点，笔者是完全赞同的，它符合我国立法和司法的逻辑。
通过以上对财物概念的分析可以看出，我国刑法中的财物是一个包容量较大的概念，可以包括：（1）狭义的财物概念，仅指有体物；（2）广义的财物概念，包含有体物和无体物；（3）最广义的财物概念，包含有体物、无体物和财产性利益。因此，本文中也在这三个不同内涵的意义上使用财物一词。在讨论虚拟财产在我国刑法中的法律性质的时候，这样一种法律背景和法律语境的强调是极为重要的。
二
民刑分离还是民刑一致：虚拟财产的性质
（一）虚拟财产的法律应对
不同国家刑法中的财物概念不同，因此，面对虚拟财产的时候，如何进行法律上的定性，各国刑法的立场也有所不同。一般来说，在对财物做狭义理解的国家刑法中，虚拟财产不可能被解释为财物；而在对财物概念作广义理解的国家刑法中才具有将虚拟财产解释为财物的可能性；在对财物做最广义理解的国家刑法中具有将虚拟财产解释为财物的最大空间。
在日本刑法典中，即使是无体物都不能解释为财物，虚拟财产当然也就不可能被解释为财物。日本刑法典采用了电子计算机的一个专业术语，这就是电磁纪录。根据《日本刑法典》第7条之二的规定，电磁纪录是指用电子方式、磁气方式以及其他不能为人的知觉所认识的方式制作的、供电子计算机处理信息之用的记录。电磁记录具有信息记录功能和财产性利益价值，因此，日本刑法典对电磁纪录犯罪的规定分为两个类型：其一是非法制作电磁纪录罪、提供非法制作的电磁纪录罪，该罪的保护法益是电磁纪录的信息记录功能。其二是使用电子计算机诈骗罪。该罪的保护法益是电磁纪录的财产性利益功能。
根据《日本刑法典》第246条之二的规定，使用电子计算机诈骗罪是指通过向他人用于处理事务的电子计算机输入虚假的信息或者不正当的指令，从而制作出有关财产权的得失或者变更的不真实的电磁纪录，或者通过将有关财产权得失或变更的虚假电磁纪录提供给他人，使之用于处理事务，由此而取得了非法的财产性利益，或者使他人取得非法的财产性利益的行为。
在以上规定中，电磁纪录都不能等同于财物。非法制作电磁纪录罪、提供非法制作的电磁纪录罪规定在针对交易安全的犯罪之中，并且排列在使用伪造的私文书等罪之后，因此电磁纪录可以类比为文书。例如，日本著名刑法学家山口厚教授在论及该罪的保护法益时指出：“非法制作电磁纪录罪、提供非法制作的电磁纪录罪的保护法益，是电磁纪录作为证明手段的机能。”至于使用电子计算机诈骗罪，虽然规定在财产犯罪之中，但这里的电磁纪录同样不是诈骗罪的客体，而只是诈骗手段中的要素。因为利用电子计算机诈骗的行为表现为制作、提供使用有关财产权的得失或者变更的电磁纪录，由此非法获利。可以说，使用电子计算机诈骗罪只是以计算机为手段的诈骗罪，而不属于严格意义上的网络犯罪。
在司法实践中，虚拟财产的民事纠纷和刑事犯罪也往往纠缠在一起。相对于我国刑法学界主要关注虚拟财产个案如何处理的讨论而言，我国民法学界对于虚拟财产从财物的属性和权利的属性这两个角度进行了较为深入的学理探讨。
我国民法学者指出：虚拟财产有别于现实的物资财富，它不存在于现实的物理空间，不可用现实世界的度、量、衡来表示，因而不属于有体、有形的物。但是，虚拟财产具有财物的特定性和独立性，因而虚拟财产应当界定为无体物。在我国民法学界，将虚拟财产界定为属于财物，这是不存在争议的，存在争议的只是虚拟财产的法律属性。而在刑法学界，对于虚拟财产的法律属性同样存在较大的争议，这种争议反映在司法实践对案件的处理之中。
案例1：曾智峰等侵犯通信自由案
曾智峰于2004年受聘于腾讯公司，后被安排到公司安全中心负责系统监控工作。2005年3月初，曾智峰通过购买QQ号在淘宝网上与被告人杨医男认识，二人遂合谋通过窃取他人QQ号出售获利。2005年3月至7月间，由杨医男将随机选定的他人的QQ号通过互联网发给曾智峰。曾智峰私下破解了腾讯公司离职员工柳某使用过但尚未注销的账号密码（该账号拥有查看QQ用户原始注册信息，包括证件号码、邮箱等信息的权限）。
曾智峰利用该账号进入本公司的计算机后台系统，根据杨医男提供的QQ号查询该号码的密码保护资料，由杨医男将QQ号密码保护问题答案破解，并将QQ号的原密码更改后将QQ号出售给他人，造成QQ用户无法使用原注册的QQ号。经查，二被告人共计修改密码并卖出QQ号约130个，获利61650元。对于本案，南沙区检察院以盗窃罪对曾智峰、杨医男提起公诉。法院判决被告人的行为构成侵犯通信自由罪，被告人曾智峰和杨医男分别被判处拘役6个月，并没收违法所得。
此案件被称为虚拟财产第一案，但它最终以法院判决否定虚拟财产具有财产属性而结案。为此，本案的裁判理由做了以下论述：本案定罪的关键在于，QQ号码是不是刑法意义上的财物。对此，有两种截然不同的观点：肯定说的理由认为：
（1）QQ号码符合财物的一般特征，那么QQ号码应当也是刑法意义上的财物；
（2）对同一财物作出民法意义或者刑法意义的区分，既没有意义，也没有依据。即便存在所谓的民法意义或者刑法意义的区分，那么根据刑法与民法的关系，这种财物的区分只有量的差异，没有本质区别。以盗窃罪为例，如果数额达到刑法的标准，那么就是盗窃行为，否则可能构成民法的不当得利。
（3）刑法体系是相对封闭的，但是不能理解为只有明确列举出来才是明确规定。以财物为例，不可能无穷列举，对财物的理解不能局限于列举规定，所以，根据《刑法》第92条第（四）项规定“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”，QQ号码属于其他财产。
否定说的理由认为：
（1）QQ号码是否有价值争议很大，如何用一般等价物计量换算标准不一。
（2）对财物作出民法意义或者刑法意义的区分，符合法律原则和立法精神。特别是成文法体系，因为法律的天然滞后，以调整平等主体之间人身关系和财产关系为己任的民法，必然以开放的姿态面对急剧变化的社会现实；而奉行罪刑法定的刑法则必须始终保持谦抑消极的面孔。因此，对财物作出民法意义或者刑法意义的区分不仅在法理上顺理成章，在司法实践中也应当一以贯之。
（3）刑法体系是相对封闭的，刑法的解释不能等同类推。
QQ号码是否是刑法意义上的财物只能根据现行《刑法》及其有关司法解释作出是否相符的判断。《刑法》第92条第（四）项规定的“其他财产”，根据文意解释，应理解为与股份等并列而未罗列的其他财产权利凭证。QQ号码显然不是与股票相并列的财产权利凭证。现行最相关的盗窃罪的规定是最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中的关于盗接他人通讯线路、复制他人电信码号的规定，显然本案被告的行为不符合上述规定。反复权衡两种观点，笔者倾向于第二种观点，即在现行法律体系内，QQ号码是民法意义上的物，但不是刑法意义上的财物，被告不能定为盗窃犯。
在现实生活中，互联网正日益成为许多人重要的通信联络工具。从腾讯QQ软件的功能来看，主要是对外联络和交流。因此，以QQ号码作为代码所提供的网络通信服务才是其核心内容。
本案中，无论从腾讯QQ软件的主要功能还是本案被害人所感受到的被损害的内容来看，QQ号码应被认为主要是一种通信工具的代码。随着科技的进步和互联网的普及，书信在通信方式上的统治地位逐渐削弱，而以互联网为媒介的电子邮件和其他文字、语音、视频日益成为重要的通信联络方式。根据我国《刑法》第252条的规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”
由此可见，该罪的行为特征表现为隐匿、毁弃或者非法开拆，客体是他人信件，而公民通讯自由则是该罪的保护法益。不可否认，在前互联网时代，这里的信件是指纸质信件。而纸质信件是当时公民之间通讯的主要介质。因此，这里的隐匿、毁弃或者开拆都是针对纸质信件所实施的，其效果在于阻断公民之间的通讯联系，由此而侵害了公民的通讯自由。在互联网时代，电子邮件是最类似于纸质信件的，电子邮件和纸质信件的根本不同在于它是以电磁数据的形式出现的，但仍然具有信件的特征。
可以说，针对纸质信件的三种行为，同样也可以针对电子邮件实施：隐匿是将电子邮件删除；毁弃是将电子邮件丧失功能而无法开启；开拆是非法进入他人电子邮箱偷看他人的电子邮件的内容。当然，这种案件并不多见，正如针对纸质信件的妨害通信自由的案件也不多见。尽管如此，全国人民代表大会常务委员会于2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）第4条第（二）项对于这种行为还是作了明文规定：“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”显然，上述《决定》是针对电子邮件作出的规定，而且对行为也相应地调整为非法截获、篡改、删除。
在曾智峰等侵犯通信自由案中，判决的定罪逻辑是这样的：QQ号作为代表的数据是网络通讯工具，被告人曾智峰的行为被认定为篡改他人电子数据资料，侵犯公民通信自由，情节严重，因而构成侵犯通信自由罪。
在此，笔者认为判决存在双重错误：一是将被告人曾智峰等人通过修改密码窃取他人QQ号的行为认定为《决定》中所规定的篡改，二是将QQ号认定为《决定》中所规定的电子邮件或者其他数据资料。就本案的行为特征而言，曾智峰等人修改他人QQ号密码而将他人的QQ号占有并予以出卖牟利，这是十分清楚的，判决为了套用《决定》，而将该行为认定为篡改。
其实，在本案中并不存在篡改行为，而是破解密码银行，将QQ号占为己有的行为。因此，本案被告人的行为与《决定》规定的篡改并不符合。更为重要的是，本案判决将QQ号等同于电子邮件，这是难以成立的。实际上QQ与电子邮件虽然都与通讯有关，但两者绝非可以等同。腾讯QQ是由深圳市腾讯计算机系统有限公司开发的一款基于Internet的即时通信（IM）软件，使用QQ可以与好友进行交流、发信息和自定义图片或进行相片即时发送和接收，语音视频及面对面聊天。这里的即时通讯与电子邮件的延时通讯是有所不同的，延时通讯需要借助于一定的介质储存信息，只有通过介质的传递才能完成通讯，而书信就是在过去相当长的时间中才使用的通讯介质。电子邮件发明以后，书信逐渐被电子邮件所取代，但无论是信件、电报还是电子邮件，都是一种延时通讯，并且离不开一定的介质。
因此，QQ号只是公民使用QQ进行即时通讯时的一种代码。而《决定》所规定的与电子邮件并列的“其他数据资料”也是指和电子邮件在性质上相同的通讯内容。根据以上分析，笔者认为，窃取QQ号的行为，虽然会影响他人的通讯，但并不符合侵犯通信自由罪的构成要件。因为侵犯通信自由罪的实质是阻断公民之间的通讯或者偷窥信件内容，但在盗窃QQ号的情况下，就如同将他人的电话机予以盗窃，当然会在一定程度上妨碍通讯，但他人可以使用其他通讯工具或者通讯方式，其已经发出的信件并没有被阻断或者偷窥。
正如我国学者在评论该案时指出：“盗窃QQ号的行为，还原到现实生活中来，类似于盗窃一种能够发送或者存储信件的自动设备，例如，传真机和邮箱。不管是盗窃现实中的邮箱或者传真机，还是盗窃虚拟的QQ号，均是对于某种实体或者虚拟的信件传送和存储设备的盗窃，而不能推定为对其中存储、发送乃至存储的某种收信人的联系方式的盗窃。”因此，将窃取QQ号的行为认定为侵犯通信自由罪，既不符合被告人主观上所具有的非法占有的目的，又不符合被害人客观上受到财产损失的实际状态。
对此，梁根林教授给出了“形似而实非”的评价，指出：“其妨碍电子邮件通信的行为只是使QQ用户无法通过QQ邮箱进行电子邮件通信，与刑法第二百五十二条侵犯通信自由罪要求的隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的方式侵犯他人通信自由、情节严重的行为比较，形似而神非”。
综上所述，笔者认为曾智峰等侵犯通信自由案在定罪上存在明显误差。当然，即使该案存在定罪误差，也并不能就此而直接得出虚拟财产属于刑法中的财物的结论。至此，虚拟财产的刑法性质仍然是一个有待论证的概念。
（二）虚拟财产的理论定位
在曾智峰等侵犯通信自由案的裁判理由中，对于虚拟财产性质的论证，包含了这样一个基本观点，即：虚拟财产属于民法上的财物但并不是刑法上的财物。因此，只要论证了在虚拟财产的性质上应当坚持刑法与民法的一致性原则，就可以肯定刑法中的虚拟财产具有财物的属性。因为在民法中虚拟财产是财物，只有在坚持刑法与民法的分离性的情况下，才会得出虚拟财产在民法上属于财物，但在刑法上则不属于财物的民刑分离的结论。如果坚持刑法与民法的一致性原则，则虚拟财产在民法上是财物，则在刑法上也必然得出是财物的结论。
关于刑法的解释是应当与民法保持独立还是与民法保持一致，这个问题涉及刑法与民法的关系，同时也涉及刑法在整个国家法律体系中的地位问题。对此，在刑法理论上存在刑法独立性说与刑法从属性说的争论。
刑法独立性说认为，刑法是独立于民法以及其他部门法的法律，具有自身独立的制裁手段和制裁对象。而刑法从属性说则认为刑法是从属于民法以及其他部门法的法律，刑法没有自己独立的禁止性规范，刑法只有制裁这一部分才真正属于刑法的内容。如果按照刑法独立性说，对于刑法用语的理解完全可以与民法不同。而按照刑法从属性说，则刑法用语的理解完全应当与民法相同。
目前的通说当然还是刑法独立性说，但在对刑法用语的理解上还是应当参照民法以及其他部门法的规定。尤其是在某些空白规定的场合，更是应当直接参照其他法律、法规为根据。刑法中的绝大多数用语，如果在民法以及其他部门法中有规定的，两者的理解应当保持一致；如果民法以及其他部门法中有对某一用语的法定解释的，就应当直接采用该解释作为刑法中相同用语的含义。事实上，民法以及其他部门法作为刑法的前置法，其法律用语的理解对于刑法具有制约性。如果刑法用语的含义与其他法律不相一致的，反而是刑法对此应当有明文规定。
例如我国刑法中的信用卡一词，其含义与金融法中的信用卡并不相同。在金融法中，信用卡与借记卡之间是存在明确区分的：前者具有透支功能，而后者没有透支功能。但刑法中的信用卡一词实际上既包括具有透支功能的狭义上的信用卡，同时又包括不具有透支功能的借记卡。
为此，2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会作了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，该立法解释明确规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”由此解决了对于信用卡金融法与刑法的内容不一致的问题。因此，笔者认为，对于虚拟财产的性质应当坚持民刑一致的原则。
在坚持民刑分离原则的曾智峰案裁判理由中，涉及对罪刑法定原则的理解，认为虚拟财产在民法中可以解释为财物，因为《物权法》中物的概念具有开放性。但刑法受到罪刑法定原则的限制，在没有明文规定的情况下，不能解释为财物。即使在我国刑法学界也有学者认为将虚拟财产解释为财物是类推解释，有悖于罪刑法定原则。
例如，我国学者曲新久教授认为，将盗窃虚拟财产行为以盗窃罪论处明显属于类推适用盗窃罪的法条。虚拟财产与作为财产犯罪之对象的财物（财产）属于完全不同的法律事项，将虚拟财产作为财物对待，不仅完全打乱了物权、债权、知识产权的位阶关系，解构了财产犯罪的行为要件，而且彻底地突破了财物的语言边界。曲新久教授还以“画饼充饥”这一成语为例进行说明：画中的“饼”永远不是真正的大饼。
笔者认为，在此涉及对虚拟财产的多元法律属性的定位。虚拟财产就其物理属性而言，是指电磁数据，在日本称为电磁纪录，而德国学者称为信息。事实上，电磁数据属于多种法律关系的客体，既可以是物权法的客体，又可以是债权法的客体，还可以是知识产权法的客体。而虚拟财产只是电磁数据中的一部分，即具有财产性价值和排他性支配的电磁数据。
在上述判决的裁判理由中，论及罪刑法定原则。裁判理由的观点是：民法不受罪刑法定原则限制，因此可以将虚拟财产解释为财物，而刑法则受罪刑法定原则的限制，所以不能将虚拟财产解释为财物。这一观点是在于民法的比较中考察将虚拟财产解释为财物是否违反罪刑法定原则的，似乎具有一定的道理。但首先需要确定的是，民法将虚拟财产解释为财物是否属于类推，只有在民法将虚拟财产解释为财物属于类推的语境之下，才能得出结论说刑法不能以类推解释的方式将虚拟财产解释为财物，否则就是违反罪刑法定原则。
就民法将虚拟财产解释为财物是否属于类推问题，在日本民法典明确地将物规定为有体物的情况下，将无体物解释为物确实是一种类推。因此，在日本刑法典中就虚拟财产解释为财物具有类推性质，存在违反罪刑法定原则之虞。但在我国物权法中，法律并没有将作为物权客体的物限制在无体物的范畴内，而是指所有动产与不动产。
因此，在我国民法中将无体物解释为物并没有法律障碍，根本就不属于类推解释。只要坚持民刑一致原则，虚拟财产在刑法中解释为财物完全是顺理成章的。更何况在我国法律中，物本身就是一个较为抽象的法律观念，将虚拟财产解释为财物并没有突破财物的可能语义的边界。尤其是不能简单地以外国刑法规定为例，作为判断我国刑法中虚拟财产解释为财物是属于扩张解释还是类推解释的根据。
正如张明楷教授指出的：某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。德日等国刑法典明确区分了财物与财产性利益，并且特别规定“电也视为财物”。在这种立法例之下，财物的外延必然变窄，确实难以将无体物、虚拟财产解释为财物。但我国刑法没有区分财物与财产性利益，只有一个财物的概念。概念越抽象，外延越宽泛，况且，财物这一概念并不是狭义的有体物与财产性利益的简单相加，而可以包括一切值得刑法保护的财产。所以，将虚拟财产解释为财物，在德日等国可能是类推解释，在中国则未必是类推解释。对此，笔者是赞成的。
三
法益的位阶性：虚拟财产刑法保护的路径选择
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