【内容摘要】为了保护商品房交易安全，我国法律规定了商品房预售合同进行备案登记制度。确立登记备案制度，从立法的原意来说，主要目的试图从行政管理角度规范整个商品房预售市场，具有行政意义，但其无法保障购房者的物权，不能从根本上帮助购房者降低相关风险。本文针对我国商品房预售制度进行探讨，指出商品房预告合同备案登记的缺陷和风险；同时提出引入和完善预防风险的一项制度，即商品房预告登记制度。最后，针对我国商品房预告登记制度提出几点建议。
【关键词】 商品房预售 合同备案登记 预告登记
当前，我国房地产在繁荣市场经济以及促进国民经济发展中的作用越来越明显，可以说，房地产产业的健康发展在一定程序上影响着我国国民的经济能否健康持续发展。所以，深入开展房地产预售法律制度的研究，引入和完善利于房地产市场健康发展的法律制度，对于保护预购人的权益及维护房地产市场秩序具有重要意义。
一、我国现行商品房预售合同备案登记制度
（一）商品房预售合同的法律性质和特征
商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。笔者认为，商品房预售合同双方当事人的行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款负有交付房屋的义务。商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同。除其特殊性外，具有买卖合同的一般性质。商品房预售合同有关付款、标的物交付、权利瑕疵担保和违约责任等条款内容与一般买卖合同基本相同。因此，在实践中遇到商品房预售合同纠纷缺乏专门的法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。
合同有预约与本约之分，两者的性质及效力不同。笔者认为，商品房预售合同是属于本约。商品房预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，只是房屋交付期在约定的将来的某一时间。商品房预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并未开工或正在施工，即将要建设或正在建设的房屋，甚至是尚在图纸设计过程中的楼宇，所以带有预售字样。但双方关于房屋面积、价金、付款方式、交房期限、违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户，达到双方交易目的。因此，若当事人一方违反预售合同，守约一方可以依约定内容请求对方履行。
商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同，它具备房地产买卖合同的一般法律特征之外，还具有如下特征：（1）商品房预售合同的标的物在签约时不存在。一般的房屋买卖合同的标的物是现成的物，而商品房预售合同的标的物是正在建造的、在未来约定的时期内竣工的商品房。（2）商品房预售人在未来约定的时间交付商品房，而商品房预购人则预付商品房价金。（3）商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。
（二）我国商品房预售合同备案登记的相关规定
在我国，与不动产管理相关的法律法规主要体现于《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》等法律法规之中。为了规范、引导不动产交易的合法有序进行，规范、治理不动产交易市场的有序竞争，防止同一不动产被数次交易，这些法律法规均对不动产交易做出严格规定，特别是在商品房预售合同登记制度中。如，我国《城市房地产管理法》第45条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”第13条还规定：“开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚。”《城市房地产开发经营管理条例》第39条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。”
（三）我国商品房预售合同备案登记制度的立法原义
纵观相关法律、法规，我国对于商品房预售合同实行登记备案制度。从实践来看，商品房预售合同备案只具有行政意义。《城市房地产开发经营管理条例》第39条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。”由此可见，合同备案与否导致的是行政责任，不办理合同备案只是让开发企业承担一定的行政责任，并没有承担合同无效的民事责任。从行政立法与民事立法的分工来看，应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，而民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系。这两种法律关系独立存在时，尚不存在争议；行政责任与民事责任发生竞合时，同样应依据这两种法律规范分别处理，分别承担相应责任。如果以违反行政性规范为由而导致民事行为无效，相当于用行政法规调整民事法律关系，也就混淆了两种法律规范的作用。在此方面，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）是比较符合实际的，该解释第六条规定，“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”
因此，笔者认为，预售合同备案的法律性质是国家对商品房预售行为的行政管理行为和措施。确立登记备案制度，从立法的原意来说，主要目的在于以行政管理的手段规范整个商品房预售市场。
（四）我国商品房预售备案登记制度存在的风险
房地产开发商作为“经济人”，其本质是追求经济利益最大化，其在商品房预售过程中会利用信息优势地位，故意隐瞒真实情况，欺骗误导购房者，使购房者陷入错误而与其签定商品房预售合同。此类恶意欺诈行为导致购房者无法取得商品所有权，对购房者的权益造成极大损害。
1.一房多卖风险。一房多卖现象在房地产交易过程中屡见不鲜。根据我国法律规定，登记是不动产物权变动的生效要件，因此在商品房“一房多卖”的情形下，只有办理了商品房登记的买受人才能取得预售商品房的所有权，而其它的买受人与开发商订立的商品房预售合同虽然有效，但因预售商品房的所有权被已登记的权利人取得，根据“债权不能对抗物权”的原则，其只能获得合同法上的债权保护，即只能要求开发商承担违约责任，而无法取得预售商品的所有权，最终导致其购买目的落空。
2.先抵押再出售风险。因房地产开发涉及大额资金，一些开发商为筹措建房资金，将建造中的商品房所有权和土地使用权抵押给银行，然后又将已经抵押的商品房再出售会购房者。一旦开发商无能力清偿债务，其抵押的房屋和土地使用权将被拍卖，而购房者也无法取得房屋所有权。
3.无证预售风险。一些开发商在尚未取得相关证件或证件不齐的情况下，擅自进行商品房的预售，或以与买受人签订《商品房认购书》、《意向协议书》的形式变相预售。因缺乏相关行政许可，即使交付了房屋，也不能办理相关产权证，最终遭受极大风险。
二、预防风险的制度——商品房预告登记制度
（一）商品房预告登记制度产生背景
在我国商品房预售过程中，当开发商与预购人签订了商品房预售合同之后，预购人基于预售合同享有商品房建成之后获得产权的债权请求权，然而债权请求权是一种只能向特定的相对人主张的权利，即相对权。预售人在预售合同签定后仍然一直占有标的物，此时，预售人虽然负有于将来约定的时间转移不动产所有权的义务，但当房屋价格不断上涨的情况下，预售人很有可能将房屋卖给第三人，即出现“一房数卖”的情况。而出现上述情况，预购人只享有债权请求权这种相对权，因此预购人的合法利益得不到有效保护，进而损害预购人利益，不利于交易安全，破坏了交易秩序。因此需要在法律上设计一种制度来对预购人进行更充分的救济，以保护交易的安全。在大陆法系，普遍采取的是不动产预告登记制度。保全不动产物权的请求权，是预告登记制度的出发点和归宿所在。
（二）各国针对预告登记制度的相关规定
所谓预告登记是指为了保全债权的实现，保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。它是与本登记或者终局登记相对应的一个概念。预告登记作为一种制度，源于德国。《德国民法典》第883条[预告登记的性质和效力]规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或者土地负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，可以在土地登记薄中将其纳入预告登记的。被保全的请求权附条件或者附期限时，预告登记也为许可。预告登记之后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效。以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为之处分，亦同。”自德国民法创设预告登记制度以来，大陆法系的一些国家，也设立了这一制度。如《瑞士民法典》第960条第二款规定：“处分的限制，经预告登记后，始得对土地后取得权利有对抗的效力。”台湾地区《土地法》第 79条规定：“关于土地权利移转之请求权，得申请保全之预告登记。此项预告登记未涂销之前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。”随着不动产交易的发展，预告登记制度的适用范围扩展到土地以外的不动产交易，尤其是附着于土地之上的房屋。
（三）预告登记制度的法律价值
预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，以确保权利人于将来能够取得物权，它具有排他性，可以对抗第三人。预告登记是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债权法的扩张。预告登记制度的现实意义是，解决所有权保留买卖中，在合同成立后，标的物所有权转移前，买受人基于合同产生的移转房屋所有权这样一种债权所有权得不到保护的问题。预告登记制度赋予买受人的债权请求权以物权的效力，对于经预告登记的请求权，可以对抗不动产的所有人其他物权人，也可以对抗任意第三人，具有了绝对性和排他效力。所以，王泽鉴先生认为，预告登记制度与“买卖不破租赁”一样，都是债权物权化的重要表现。
（四）预告登记的物权效力
商品房预售合同的预告登记制度,应使预告登记请求权的物权性质得到法律的承认。这种预售合同登记所产生的一种请求权 ，有学者将其称之为准物权。预告登记的请求权作为准物权，应具有以下四个方面的物权效力：
1.保全效力。主要为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权,将来肯定发生预期物权效果的法律效力。在不动产债权行为成立之后、不动产物权转移之前，虽然不动产所有权人已经承担了未来转移其所有权或其他物权的义务，但由于合同相对人享有的债权无对抗第三人的效力，仅靠债权的请求权，债权行为的目的不一定能实现。如果将这种请求权以预告登记的方式登记，不动产出卖人违背预告登记所为的变更或处分不动产的行为就会无效，经预告登记的请求权就会得到保证。
2.顺位保护效力。顺位，是不动产物权在不动产登记簿上依设立时间先后,在排列顺序中所占据的位置。顺位的确立，取决于登记先后顺序，先登记顺位的物权优于后登记顺位的物权，只有先登记的顺位的物权实现后，后顺位的物权权利才能实现。预告登记在保全请求权实体权利的同时，还保全可请求权的顺位，即依靠登记而为请求权人取得了在先的有利顺位，使其具有排斥后续登记权利的效力。
3.破产保护效力。相对人破产时，经预告登记的请求权具有排斥债权人保障其将来实现物权的效力。如果请求权的履行条件已经成熟或者期限已经到来，该请求权的内容为转移所有权，请求权人可以行使取回权；如果该请求权内容为设定抵押权，请求权人可以行使别除权。预告登记的请求权不当可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而使保全请求权人达到取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而确保保全请求权目的的实现。
4.预警效力。由于预告登记具有保全顺位的效力，预告登记对于第三人具有预告的意义。第三人不得无视预告登记的存在，对以后有本登记可能的认识，不得以善意而为抗辩。其预警效力，向第三人及社会提供了法律信息，以便他人了解该标的的全面情况，帮助其交易。
三、完善我国商品房预告登记制度法律建议
2007年10日1日，《中华人民共和国物权法》开始施行，该法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”虽然对预告登记制度作了规定，却存在适用范围受到不当限制、功能目标被错置、效力被扭曲等缺陷。所以，对现行商品房预告登记制度进行完善，在当下的市场经济转型期尤其重要。
（一）完善预告登记程序
1.引入强制预告登记程序。为了保障购房者利益，有必要赋予预购方在进行预告登记方面更多的程序上的权利，引入强制预告登记是必要的。
2.规定预告登记向本登记推进的程序。预告登记只是暂时登记，目的只在于保全权利人的债权请求权，使之具有对抗第三人的效力。如果预告登记权利人要真正实现该请求权，还需进行商品房本登记。如果权利人最后没有将预告登记推进到本登记，预告登记则无任何意义。
3.建立房地产登记专业代理人制度，确保商品房预售预告登记的效率。
预告登记制度与许多法律制度密切相关，购房者专业知识非常欠缺，导致预告登记程序中许多遗漏和重复的情况，申请登记案件被退回补正次数多，以至于预告登记的周期长、效率低，这样就增大了交易过程中的时间风险，甚至损害购房者或开发商的利益。而经过专业培训的专业代理人能保证代理人和当事人充分的意思自治，弱化了政府行政色彩，减少权力寻租，能充分保证当事人的权利，而且能很好的保障当事人的交易安全。
（二）加强预告登记的效力
1.扩大预告登记的效力范围。将我国目前仅赋予预告登记的保全效力，应扩大到预告登记顺位保全效力、破产保护效力和预警效力等效力范围。
2.应明确中间处分行为的效力相对无效。从我国《物权法》第20条可知，预告登记发生后，对未经预告权利人同意的处分行为是不发生任何效力的，即我国采取绝对无效原则。但是，预告登记仅赋予了请求权一定的物权效力（准物权），请示权并没有因此变成物权，不动产所有权权利人的处分仅受到一定的限制，而并没有全部丧失。所以，建议我国预告登记的效力只是相对无效，这样做兼顾双方当事人的利益，有利于维护我国不动产交易市场的效率。
结束语
商品房预售有利于减少房产建设的资金，提高效率，但是同时也会给交易安全提供隐患。我国房品房预售合同备案登记制度，虽然立法原义是为了规范商品房预售市场，但因其制度设计的局限性导致出现一些极大的风险。我们可以通过立法完善预告登记制度,规避了现行商品房预售备案登记制度所产生的一些法律风险。经过预告登记的预售合同具有公示公信力和对抗力，这样就极大了保护购买人的权利，维护了整个房地产市场的健康、良性发展。
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