原创 邹加沅 上海浦东法院
编者按
按照公、私法的划分标准，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）属于私法，行政法属于公法。《民法典》的颁布影响力不仅仅限于私法领域，对行政执法及行政审判均将产生重大影响。为更好学习《民法典》，提升民法典时代行政审判理论研究及实务操作能力，我院行政及执行裁判庭“公法研习社”从行政法的角度组织对《民法典》进行了专题学习，将推出系列学习成果。
纵览《民法典》，我们可以看到这样一种行政法思维：一方面，公民权利应得到充分保障，任何组织或者个人不得侵犯，且基于法定职责，公权力应为权利充分行使创造有利条件；另一方面，基于保护公共利益或者他人合法权益的需要，公民权利受到一定的限制，公权力严守公民权利行使的边界。
下面，我们结合《民法典》具体条文，从以下几方面进行学习：
一
机关法人与行政主体
【法条速递】
《民法典》
《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》
《中华人民共和国行政诉讼法》
第九十七条 有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。
第一百零一条 居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。
第五十四条 地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关。
第五十五条 地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。
全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。
地方各级人民政府必须依法行使行政职权。
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第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。
1.机关法人。法人属于私法概念，其实质是从事民事活动的主体资格及责任承担的问题。民法典将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人，其中，上述机关法人与基层群众性自治组织均属于特别法人。
2.行政机关。行政机关是按照宪法和行政组织法的规定设立并享有相应行政职能的国家机关，也是行政主体中最重要的一种。狭义行政主体专指行政机关，也经常作为行政主体的代名词。
3.行政主体。行政主体是行政法学的一个重要概念，是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政权力，其行政作为或者不作为由自身承担责任的行政组织。一般由行政机关和法律、法规、规章授权的组织担当，后者包括村民委员会、居民委员会、高校、行业协会等。
4.行政机关具有成为行政主体与机关法人的双重属性。当行政机关以机关法人的名义从事平等主体间的民事活动时，其身份就是民事主体，如修整办公用房、垃圾处理、排放污染物等民事活动，也要接受其他行政主体的监管，成为行政执法的对象。当行政机关依照行政法律规范要求行使行政职权时，其身份就是行政主体。
二
《民法典》中的民事权利保护与行政执法要求
【法条速递】
《民法典》
第三条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。
第一千零二十条 合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：
……
（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；
……
第一千零三十九条 国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。
《民法典》施行过程中，行政机关具有两个角色：一方面，作为民法典规范的权利义务主体，要自觉遵守、严格执行法律规范，享有权利承担义务；另一方面，作为国家行政管理主体，基于行政职责的要求，在行政权力行使过程中需保障民事主体的各项权利，维护其合法权益。关于民事权利保护与行政执法的要求，主要体现在以下几方面：
01
对于民事权利而言，
法无禁止皆自由
1.民事权利受法律保护，对于法律、法规没有禁止民事主体实施的行为，不得非法干预。
2.即使基于公共利益与行政管理的需求，对民事权利予以限制时，应最大限度的选择对权利侵害最小的行政执法方式，更多采用非强制性手段。
3.以行政处罚、行政强制、行政审批等为代表的高权行政行为，必须对违法的民事行为进行处理，限制民事权利时，应符合合法性、比例性等行政法原则。
02
在积极行政保护权利方面，
法定职责必须为
进入20世纪以来，给付行政（服务行政）的概念已经深入人心，要求政府提供更为高效的公共服务，为国民提供生存照顾。这种理念在民法典中也得以体现，对于民法典明确规定的民事权利，行政机关要在行政执法中予以尊重和保障，比如《民法典》第二百八十六条第三款规定的对业主投诉举报的处理，第一千一百零五第五款规定的民政部门应当依法进行收养评估、第一千二百五十四条第三款规定公安等安全机关对高空抛物的行为的依法及时调查等等，体现了“法定职责必须为”的要求。
03
在限制权力滥用方面，
法无授权不可为
经检索，《民法典》中“任何组织或者个人”的表述共有二十三处，涉及人格权、个人信息、行政补偿费用、国家专属所有权、婚姻自由、遗产保管、物权平等保护等诸多条款。其搭配的均为“禁止”、“不得”等防止侵犯的防御性立法用语，行政机关显然包含在“任何组织”中，这其中明显蕴含了防止权力滥用的立法用意。
一方面，现代民法本身具有调整公共利益与个人利益、他人合法权益之间关系的原则和制度，如除意思自治原则之外，民法典还确立了公平、诚实信用、公序良俗等基本原则，形成对意思自治的平衡，情势变更、显失公平等具体制度也可以有效限制绝对意思自治。通过民事法律制度可以调整的争议，在以行政介入方式规制的过程中应充分考虑其必要性。
另一方面，行政权力行使应严格限定在职权法定原则下，比如不得突破法律保留原则、不得滥用、超越法定职权、严守法定程序等等。
三
一种同时受公私法调整的特殊行为
——行政协议
【法条速递】
《最高人民法院关于审理行政协议案件
若干问题的规定》
第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；
（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；
（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；
（六）其他行政协议。
第八条 公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
第二十七条 人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。
人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。
01
行政协议范围
随着行政协议概念及行政协议诉讼类型的确立，关于这一兼具行政性与合同性的执法方式逐步成为行政法与民法交叉适用的领域。目前，行政诉讼法及行政协议司法解释规定了政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等有名协议，至于其他协议是否纳入行政协议范畴，则存在争议，最典型的莫过于国有土地使用权出让合同。
02
推定管辖
行政协议司法解释第8条规定了一种由行政审判兜底式的推定管辖制度，这种经民事诉讼认定而推定属于行政协议的制度安排，既是为了防止不同诉讼制度之间打架推脱，侵害诉权，实际上也体现了民事诉讼与行政诉讼在行政协议认定上仍然存在着较大的分歧。
03
法律适用
行政协议作为一种通过协商方式实现行政管理目标的方式或手段，既需要遵循行政法律规范，也要遵守民法的基本原则和制度。被废止的《最高人民法院关于适用
若干问题的解释》第14条曾规定，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。行政协议司法解释没有继续采用该规定，但也明确了可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。四
民事权益保护与公共利益的平衡
经整理，民法典中涉及公共利益的条款大概可以分为以下几个类型：
1.不得滥用民事权利，损害社会公共利益。例如合同监管、从事人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动时的义务等；
2.权益本身具有公共利益属性，如侵害该利益应该承担民事责任。如民法典第185条规定的侵害英烈等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事责任。
3.为了公共利益的需要，可以对个人财产予以征收征用，但应予以补偿。如土地征收、征用、抢险救灾、疫情防控、用益物权人、建设用地使用权提前收回等补偿。
4.基于公共利益，可以合理使用个人信息。如涉及人格权的合理使用、处理个人信息免责等条款。
从行政法的角度，民事权益保护与公共利益的平衡主要体现在两个方面：
1.行政机关可以以实现公共利益为出发点，经法定程序对公民个人所有财产予以征收、征用。在此过程中,如果公共利益与个人利益发生冲突,不能简单以“公共利益”高于“个人利益”的价值标准来衡量,也需要符合行政法的比例原则，即即使为了公共利益，也应选择对当事人利益损害最小的执法方式，保障被征收、征用对象的合法权益，行政补偿也应足额充分。
2.基于公共利益的需要，可以在合理范围内使用个人信息。比如根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十三条规定，第三方不同意公开个人信息，但是行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。
五
民事行为违反法律、行政法规的处理
《民法典》中关于“违反法律、行政法规”的用语一共出现了7次，涉及公司决议、民事法律行为的效力、租赁合同、个人信息处理等条款。“违反法律、行政法规”的法律后果也因类型不同而有所不同，如公司表决方式违反法律、行政法规的，可以请求法院撤销；违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；非因承租人原因致使租赁物无法使用的，租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形，承租人可以解除合同；信息处理违反法律、行政法规的规定的，有权请求信息处理者及时删除等。
01
效力认定问题
民事法律行为因违反法律、行政法规等强制性规定可能导致无效，行政行为的无效以重大明显违法为一般原则，两者之间存在着区别与交叉。在涉及行政协议的无效认定时，既可以适用行政行为重大明显违法的无效标准，也可以适用《民法典》关于民事行为无效标准。
02
比例原则在民法领域的适用
01
网络服务平台行为的公法属性
在现代公法领域，除行政机关以外，越来越多的社会自治组织、非营利性法人、自带规则体系的网络服务平台等提供越来越多的社会公共服务、履行类公共管理的职能，这些组织、平台的行为实际跟国家公权行为具有相似性，应当受到公权行使原则的管束。现实中，也有越来越多的民法学者研究行政法原则在民法领域的适用，以应对这些社会新现象、新问题。
02
第83号指导性案例中体现的比例性考量
指导性案例83号：威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案。
案情及裁判要旨：天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
比例原则有三个分支原则，依照适用位阶依次是：适当性原则、必要性原则、均衡性原则。其中均衡性也称为狭义比例原则，作为比例原则适用的最后一道屏障，其要求所采取的手段所欲达成的目的与采取该手段所引发的对公民权利的限制，这两者之间应当保持一种比例关系。上述指导性案例的裁判意见实际上体现了比例性考量。
一方面，网络服务提供者在采用警告、降低信用评级、限制发布信息、删除信息直至关闭该网络用户的账户等多种措施都可以选择的情况下，应当在实现特定目的的措施范围内选择对当事人损害最小的必要措施。
另一方面，从权利平衡的角度来看，必要措施的采取不应当给网络用户带来不必要的损害，网络平台采取的措施对网络用户造成的损害与对权利人申请维护的权利之间应当有一个均衡性考量。如果采取的措施给网络用户造成的损害与权利人所能维护的利益之间明显失衡，则超过了合理范畴，不符合比例要求。
03
受违反法律、
行政法规行为侵害的公法救济
民事行为违反法律、行政法规，受侵害方既可直接针对侵权人提起民事诉讼，也可申请行政机关履行查处违法行为的职责，或者由行政机关对违法行为依职权进行查处。
多数情况下，这两种救济途径可交互使用，比如先由行政机关认定违法行为并进行处罚，再申请民事赔偿，或者先通过民事诉讼确认违法事实，再要求行政机关进行处罚。
针对行政机关的查处行为，是否可以通过提起行政诉讼的方式予以救济，实践中存在争议，最具代表性的就是市场监管领域“职业举报人”的原告主体资格问题。
1
投诉举报人的行政诉讼原告资格问题——保护规范理论
【法条速递】
《中华人民共和国行政诉讼法》
《最高人民法院关于适用
的解释》第二十五条 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。
有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。
人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。
第十二条 有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：
……
（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；
……
一般而言，查处违法行为的相对人具有行政诉讼主体资格，而投诉举报人是否可以针对查处行为提起行政诉讼则需要根据具体情况进行认定。上述规定确定了“与行政行为有利害关系”的标准，但该标准仍相对模糊，在审判实践中难以明确把握。最高人民法院在刘广明案中将保护规范理论引入到关于利害关系的阐述中，明确只有当起诉人诉请保护的属于主观公权利，而且属于行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法律规范所需保护的利益的范围时，利害关系人才具有原告主体资格。将基于反射性利益、公共利益而提起行政诉讼的主体排除在适格原告之外。
2
履职机关可能被提起检察行政公益诉讼
《民法典》第一千二百三十四条、第一千二百三十五条赋权有关国家规定的机关或者法律规定的组织请求侵权人承担环境公益侵权责任，为民事公益诉讼提供了实体法依据。在行政公益诉讼方面，一方面，如前所述，行政主体作为或者不作为而损害公共利益的，一般个体不具有原告主体资格；另一方面，明确了检察机关作为行政公益诉讼起诉人的主体资格，生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，可能被提起行政公益诉讼。
六
《民法典》时代的行政审判发展
《民法典》中涉及大量的行政法因素，对行政组织、行政执法、行政责任等提出了一系列新要求。民法典时代的行政法发展，需以贯彻民法典精神为遵循，更加关注公民权利保护，更加注重服务行政，更加关注公私合作，推动民行交叉融合发展。
01
《民法典》为行政法总则
的制定提供了立法技术借鉴
在行政法规领域，尽管在30多年来已经制定了相当数量的涉及不同效力位阶层级、覆盖众多管理领域的行政法律规范，但与结构及体系已经渐趋成熟的民法、刑法规范体系而言，仍然存在较大差距。在《民法典》已经颁布即将施行的情况下，行政法学界业界心中的“行政法总则梦”再次被点燃，借鉴民法总则的立法技术，将行政法中共性的东西抽取出来，形成具有中国特色的行政法总则成为下一步努力的方向。
02
行政法及时回应《民法典》修改要求
《民法典》中涉及实质性修改现行法律、法规规定的内容，需对所涉行政执法事项的相应要素内容进行调整。比如《民法典》第四百零六条规定的抵押期间抵押人可不经抵押权人同意转让抵押财产对《物权法》第一百九十一条规定的修改，依据该规定，抵押期间，办理不动产转移登记，不再需要以抵押权人同意或者消灭抵押权作为条件。
此外，新增离婚冷静期、居住权、土地承包经营权登记等内容，均需行政机关对相关行政执法事项的办理条件、申办材料、办理流程等要素内容进行新增或实质修改，行政审判针对行政执法行为的合法性审查要素亦需予以调整。
03
公私协力成为新的发展方向
《民法典》开启了一个公私法融合的时代，行政执法与行政审判离不开《民法典》，不仅要熟练掌握《民法典》中的行政法条款，而且还要熟悉掌握民事条款、民行交叉条款。此外，《民法典》只是将民事制度中适合法典化的部分编辑成典，民法典之外仍存在大量的民事特别法，同样需在行政法研究中予以关注。
04
完善行政诉讼一并审查民事争议制度
《民法典》施行后，行政法律关系与民事法律关系交叉的情形将增加，行政审判中可能遇到大量通过行政诉讼一并解决民事争议的案件，应当充分发挥一并解决争议在避免程序空转、实质性化解争议方面的制度优势。特别是在以民事法律关系为基础的纠纷，如基于买卖、赠与等民事法律关系而进行的物权变更登记案件审查中，当事人的实质诉求往往是隐藏在行政争议之下的民事纠纷，应加大这部分案件的民行交叉处理强度，以处理民事争议为切入点及审查重心，达到实质性解决争议的目的。
