王中庆丨 论遗传资源数字序列信息的数据法规制

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发布时间:2024-12-02 21:40

王中庆丨 论遗传资源数字序列信息的数据法规制

2024-09-12 13:46

发布于:山西省

[作者简介]王中庆(1983),男,山西曲沃人,山西大学法学院副教授,博士,从事经济法、环境资源法研究。

[摘要]遗传资源数字序列信息历史性地被纳入《昆明—蒙特利尔全球生物多样性框架》的推进进程,凸显其在生物多样性获取和惠益分享机制中的独特地位。当前,有关遗传资源数字序列信息的基本概念和范围尚存在不同理解,其数据治理与独特的惠益分享解决方案仍在讨论中。对此,应通过相关基础术语的清晰界定与属性辨析,对数字、数据、信息及数据法体系进行深入探讨与综合论证,全面阐释遗传资源数字序列信息的生物与数据双重属性及数据法规制的正当性,进而从数据治理原则、数据权利配置以及数据行为规则等数据法体系中的三个面向对遗传资源数字序列信息进行规制。在今后的缔约方大会讨论审议中,应当以整体系统观为价值指引并考虑遗传资源数字序列信息法律规制的层级构造。

[关键词]遗传资源数字序列信息;数据治理;法律规制;整体系统观

中国作为联合国《生物多样性公约》(以下简称CBD公约)第十五次缔约方大会(COP15)主席国,推动达成兼具雄心、务实、平衡与有效的《昆明—蒙特利尔全球生物多样性框架》(以下简称《昆蒙生物多样性框架》),形成具有里程碑意义的、变革性价值的解决方案,将引领全球生物多样性走上恢复之路,共建地球生命共同体。其中,遗传资源数字序列信息(Digital Sequence Information on Genetic Resources,以下简称DSI)首次形成大会决定,成为《昆蒙生物多样性框架》最为重要的议题和成果之一。相较于CBD公约和《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(以下简称《名古屋议定书》)以及其他文书为获取遗传资源以及公正公平地分享利用其所产生的惠益提供的法律框架,《昆蒙生物多样性框架》下《遗传资源数字序列信息决定》(以下简称《数字序列信息决定》)相关内容的阐释与法律规制路径,仍需要更为深入细致地研究。

一、理论证成:DSI的界定与属性辨析

《数字序列信息决定》中认识到“对《生物多样性公约》下遗传资源数字序列信息存在不同看法;对遗传资源数字序列信息的概念和范围存在不同理解,对定义此类概念和范围的必要性有各种看法”。这表明DSI的基本概念、定义尚未确定,或是至少在《昆蒙生物多样性框架》中各缔约方未能达成一致意见。由此,DSI的相关概念及范畴究竟如何界定?DSI的属性以及法律规制路径如何限定?这些问题是探讨DSI惠益分享的前提因素,也是对DSI进行全面研究以及将其纳入法治轨道的重要基石,因而需要详细规范地解析。

(一)DSI相关术语界定

在现代汉语中,“遗传资源数字序列信息”可以比较清晰地界定为一个偏正类型的定中短语。“遗传资源”“数字”是名词性定语,“序列信息”是名词性中心语,修饰部分在前,被修饰部分在后,组成偏正短语。关于“遗传资源”,一般认为CBD公约中的定义比较权威且表达方式在法律上更加准确,指来自植物、动物、微生物或其他来源的且具有实际或潜在价值的任何含有遗传功能单位的材料。“序列信息”被“遗传资源”修饰,组合起来表达具有遗传信息、生命复制、转录翻译并决定生物性状规律的基因组(脱氧核糖核酸DNA、核糖核酸RNA物质及信息)及其载体染色体(原核生物除外),或是在生物体间传递遗传信息的活细胞、完整的染色体或其他的大的遗传信息包、单一基因、小于基因的DNA片段以及被转译成DNA的RNA标本等,排列结构及次序编码内容。对比参照我国《生物安全法》《人类遗传资源管理条例》的界定和分类方式,遗传资源包括遗传资源材料、遗传资源信息两种类型。材料是含有基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等物质实体,信息则是利用遗传资源材料产生的数据等信息资料(不包括临床数据、影像数据、蛋白质数据和代谢数据)。因此,遗传资源序列信息是一个相对独立、内涵完整的固定短语,可以简化定义为:利用各类生物有价值且含有遗传功能的实体材料所产生的特定排列编码。

短语是由词和词按照一定语义关系和语法规则构成的语言单位,其并不是“最小的”能够独立运用的单位,而是可以分离的,中间往往能够插入别的成分,即“扩展”。遗传资源序列信息作为名词性短语,可以按照语法规则进行拓展,例如:(数字)遗传资源序列信息;遗传资源(数字)序列信息等。从规范角度来看,遗传资源数字序列信息为单义短语,仅表示以数字方式存储和转移的遗传资源的序列信息,可以避免多义、歧义。事实上,在遗传学与生物科学等研究早期,遗传资源序列信息大多以较孤立的、非数字(例如:纸质、图文等)的方式记载相关数据、资料,其在内容与形式上是有形的、实体的。当计算科学与技术、网络与大数据等深度介入时,遗传资源序列信息逐步演变为以开放共享、数字、无形的方式来表达和展现。前后相比较,扩展后的遗传资源数字序列信息,仍然是一个相对独立、内涵清晰的固定短语,本文尝试将其界定为:利用各类生物有价值且含有遗传功能的实体材料所产生的,以数字方式表达的特定排列编码。

(二)DSI的属性辨析

在DSI的国际法实践中,发展中国家(遗传资源来源国以及土著和当地社区)大多认为数字序列信息应被理解为遗传资源的一部分,依此纳入CBD公约、《名古屋议定书》框架的遗传资源获取和惠益分享机制,而发达国家(遗传资源的开发者或使用者),特别是拥有可公开访问生物数据库及相关研究开发能力的国家,则坚持此类数据应该保持开放共享的状态并与利益相关方开展广泛合作。《昆蒙生物多样性框架》行动目标及《数字序列信息决定》采用折中方案进行解释,即DSI所产生惠益的任何解决方案都应相互支持并适应于其他文书和论坛;DSI的发布及其使用需要独特的惠益分享解决方案;DSI所产生惠益的方法与CBD公约及《名古屋议定书》下的权利义务将平行存在;公正和公平分享利用遗传资源、DSI以及与遗传资源相关的传统知识所产生的惠益(相互独立适用)。由此可以看出针对同一个概念,各方作出完全不同的解释和方案,可能存在着基于自身利益和政治立场的倾向性判断,但同时也折射出DSI范畴、属性及规制的独特性。

从历史角度来看,遗传资源的发展演变可以大致分为若干阶段。第一阶段,遗传资源与传统知识,重点强调客观存在着遗传资源实体材料及其实际价值,人类以传统知识作为主要利用方式;第二阶段,遗传资源与序列信息,生物领域科技发展推动遗传资源的研究和开发,实体材料与数据资料相对分离,对遗传资源的利用不再高度依赖实体材料与传统知识;第三阶段,遗传资源、序列信息、数字序列信息,遗传资源从有形实体到无形数据,DSI从遗传资源与序列信息中分离出来,成为相对独立的、赋予独特属性的存在。从现实角度来看,传统观点所认为的基因工程和生物技术仅仅是重置现存的基因,而不能创造新的基因,这些工程和技术本身无法满足生物多样性和人类需要。但是,合成生物学以其所具有的革命性创新潜力,已经颠覆传统的利用遗传资源的方式,遗传资源的使用者无须获得遗传资源的原初实物材料,可以通过基因编辑合成组装、设计技术、大数据智能分析等方式获取DSI,直接创造特定生物资源及其衍生物,实现对遗传资源的开发利用。

因此,DSI是传统意义遗传资源的延伸和拓展,还是已经脱离遗传资源而转化为新的形态,当前可能难有精准结论。基于上述的理论与实践、历史与现实的多重逻辑考察,较确定的是DSI可以兼具生物与数据价值的多重属性,可以并需要从数据法路径探讨其合理的、有效的规制。

二、学理阐释:数据法规制DSI的正当性

在已有的理论与实践中,存在着“数字”“数据”之分且争议持久,而DSI使用“数字”“信息”进行表述。数字、数据、信息的关联,DSI数据维度,数据法能否规制DSI等,需要更为规范的正当性论证。

(一)数字与数据的基础逻辑

数字本质上是一种用来表示数量、大小或顺序的记数符号,仅表示事实状态而不表现价值判断。当有意识地对数字进行加工(如算法),使其承载信息并有效流动使用,数字就成为具有更多意义、更具价值的数据。信息则是数字和数据的上位概念,包括广义的人类社会中的各种消息和信号、客观世界中事物的存在运动状态及变化方式等。事实上,数据不仅包含数字本身所承载的信息,还包含文本、图像、音频、视频等更多形式所承载的信息及价值判断。从域外实然法的角度考察,欧盟议会的《通用数据保护法案》《数据法案》(Data Act),德国、英国、西班牙的《数据保护法》,法国、瑞典、匈牙利、巴西、马来西亚的《个人数据保护法》等,均将“数据”界定为可识别的、相关的任何具体状况的记录信息。我国的《数据安全法》将数据定义为任何以电子或者其他方式对信息的记录。由此可以看出,世界各国均使用“数据”而不是“数字”来表达,数据是以电子等形式所呈现的一种信息,而数字只是基础要素,可以表达出一种信息,却不宜拓展为经过加工记录或更多状况形式。从当事人利益的侧重点、具体诉求的性质和救济的可能方式等角度作为信息和数据概念的比较区分,也具有法律意义。

理解语言结构的内涵,确定基本概念与术语,应以实践观点的思维方式去使用和理解语言,进而阐释我们自己的语言的用法及其规则,绝不是倒过来要靠文本自身结构来理解社会和语言结构。语言是社会生活的一个组成部分,生活形式的多样性决定语言用法的多样性,语言规则像游戏规则一样,既起制约作用又是可以被改变的。上述论证并不足以解决当前学术研究与实践的诸多困境,不同的逻辑思维与学科知识所得出的观点天然存在差异,DSI相关概念术语的理解需要更为宽阔的研究视角。

(二)DSI的数据维度

基于上述论证的遗传资源发展演变阶段论,在任何阶段中,遗传资源序列信息的实体材料直接转化为电子形式,以数字或数据的方式呈现,都属于完整的遗传资源范畴之内。DSI的第一维度(观察实验与理论研究范式)是遗传资源序列信息的数字化,已经脱离遗传资源实体材料本身而将其序列信息转化为有意义、有价值的数据,此时可以将其视为遗传资源的拓展,尚可归入遗传资源的范畴之内。DSI的第二维度(计算模型与系统模拟范式)是合成生物学主导的DSI分解与合成,将遗传信息包、单一基因、小于基因的DNA片段以及被转译成DNA的RNA等序列信息分解为可利用的单元,再根据其属性无限地与相关物质排列编码,合成具有遗传物质特性的衍生物或新物种。DSI的第三维度(数据驱动科学发现范式)是量子计算和人工智能技术主导的DSI衍生物及新物种的再创造。合成生物学所创造的衍生物及新物种必然以高度数字化的方式呈现,在更高技术的推动下,衍生物及新物种的序列信息无限地分解与合成,最终形成与原始的遗传资源基本没有关联的“再创造物”。这些维度推理不是随意的空想,其在理论和技术层面没有任何障碍。

因此,发展中国家(包括遗传资源大国、生物技术弱国等)所认为的分享利用DSI所产生的惠益,只是在遗传资源发展演变的第一阶段或DSI的第一维度进行讨论,其以生物属性为主、兼具数据属性。发达国家所坚持的DSI数据保持开放共享的状态,主要从DSI的第二维度出发,数据技术要素在最终所产生的惠益中的贡献比例更大,其兼具生物属性与数据属性。《昆蒙生物多样性框架》行动目标及《数字序列信息决定》所采用的折中方案并未实现,并且可能在之后的缔约方大会中也难以确定,遗传资源要素与数据技术要素在所产生的最终惠益中的贡献比例。发达国家同意公正公平地分享使用DSI所带来的惠益,并不代表多边可以达成分享比例及独特的解决方案,同时,《数字序列信息决定》所确认的无法跟踪和追溯所有DSI相关元数据,意味着该贡献比例的认定会更加缺乏事实基础与法律依据。在第三维度视角下,原始的遗传资源在最终惠益中的贡献比例,已经被稀释到可以忽略不计,无法确定惠益分享的触发点,DSI将以数据属性为主并附带生物属性,可能完全颠覆当前各方对于DSI的不同主张与观点。如同科幻警句所言“生命从海洋登上陆地是地球生物进化的一个里程碑,但是,那些上岸的鱼,再也不是鱼;真正进入太空的人,再也不是人”。同样,跨入第三维度的DSI,再也不是DSI。

(三)DSI的数据法面向

综合上述论证,DSI已经具备明显的数据属性,只是在不同的阶段和维度中,DSI数据属性的表现程度不同,或者其本身就是特殊类型的数据。公正和公平地分享使用DSI所带来的惠益是“CBD公约+《名古屋议定书》+昆蒙框架”的重要目标,需要“硬法与软法”组合的国际法律规范体系,同时需要转化适用的正式确证。“所有的利益并不都是权利,权利是受到法律保护的一种利益,只有被法律所承认和保障的利益才是权利。”在生物多样性治理的法治维度中,需要完善遗传资源管理法律规范并推进遗传资源多样性保护专门立法,但对于特殊类型、具有数据属性的DSI,同样需要承认和保障的数据法进行规制。

基于数据领域保护法益复杂、权利主体多元、权利客体变动、法律关系多重等特性,难以综合性、体系化地对数据进行立法。当前,我国没有一部以“数据法”命名的单行法,涉及数据领域的立法主要包括《数据安全法》《网络安全法》《个人信息保护法》《电子商务法》等法律,以及《数据出境安全评估办法》《关于构建数据基础制度 更好发挥数据要素作用的意见》《科学数据管理办法》等规范性法律文件。通过比较“能源法”与《节约能源法》、“生物多样性保护法”与《生物安全法》的立法基本逻辑,现行的数据法律规范指向数据的安全理念、权利保护、行为规则及管理机制等“数据法”的不同面向,共同组成宏观意义上的数据法律规范体系。基于生命健康、人格尊严隐私、道德伦理等,CBD公约确认人类遗传资源不包括在其框架之内。同样,个人信息保护归于数据法律规范体系中,但又需要作出特别规则考虑。事实上,错综复杂又变动频繁的数据法治规范,不可能只依据一部“数据法”,而是应当构建由国际数据法律文件、国内专门领域数据法、党内数据法规、各部门法中的数据规范、相关数据行政法规、部门规章和地方性法规等共同组成的法律保障框架。DSI作为一类具有数据属性的客体,需要数据法的确认和保护;数据法作为领域法学的典型代表,亦应适用于对生物多样性保护与数据规制的交叉现象与系统回应。

三、规制路径:数据法体系下DSI法理构建

不同的发展演变阶段和维度,都需要从数据法视野下解读分析DSI内涵。同样,也需要从DSI自身的属性逻辑探寻基本法理。在上述论证基础上,可以从数据治理原则、数据权利配置及数据行为规则三个面向进行研究。

(一)DSI的治理原则

《数字序列信息决定》提出有待进一步审议的几个问题,其中包括数据治理原则。同时,认识到FAIR原则(可找寻、可访问、可交互和可再用原则及其相关次级原则)和CARE原则(集体利益、控制权、责任和伦理原则及其相关次级原则)、经济合作与发展组织提供的数据治理框架——“加强访问和共享数据”以及联合国教育、科学文化组织提出的建议——“开放科学”。意味着CBD公约COP15中已经初步认定DSI作为数据并讨论如何确定治理原则的议题,各方提出的几项原则仅被认识到,而没有被接受或确认,有待后续的缔约方大会继续讨论审议。

FAIR原则主要由发达国家的科研、工业及学术机构等利益相关者提出,意在通过协商形成一套共同认可的科学数据管理原则,逐步完善为四项主要原则和十五项次级原则,最大程度上推动科学数据的规范、开放和共享。CARE原则也称土著数据治理原则,由全球土著数据联盟制定,旨在保护土著数据及传统知识中的权利和惠益,推进土著数据主权保护、参与决策治理和数据管理的“公平且关怀”,对开放数据、机器学习、广泛数据分享和二次使用土著数据时有限惠益分享等感到紧张。“加强访问和共享数据”原则是欧盟数据治理体系中最为重要的原则,在不过多关注数据权利的基础上,加强并规范数据的开放、共享和流动,通过释放数据要素驱动创新潜力以达到价值创造。“开放科学”原则是促进科学政策和实践而提供的一个国际框架,包括开放获取、开放数据、开放资源、开放可重复研究四个部分,共享科学知识、途径、设施和对话以缩小不同群体间的数字技术鸿沟为目标,呈现社会正义与功利主义多元诉求交织特征。

总体上,FAIR原则与“加强访问和共享数据”侧重将数据作为生产要素,在规范管理的基础上最大化地实现数据功能和价值创造,土著居民是重要数据的收集者和知识持有者,但其并不具备较强的数据访问、交互操作和再利用能力;CARE原则基于实质公正而非形式平等的理念提出,已经得到《数字序列信息决定》的考虑并应进一步讨论审议;“开放科学”原则倾向实现基础层面、各种形式的信息共享与促进合作,受到世界多国与国际组织的重视和推动。数据开放共享不是洪水猛兽,只有数据开放共享,数据贫乏者才有机会获得原本不易获得的、大量垄断性的优质数据资源,增加其研究的可能性、可见度和可靠性,只不过需要在此过程中注意遗传资源来源者数据、土著数据等不能被滥用以及不能忽视其正当的权利和利益。《数字序列信息决定》所考虑的诸多数据治理原则,存在着较为明显的差异,其实质是不同主体的遗传资源惠益分享与数据权益的双重冲突博弈在DSI问题上的延续。《昆蒙生物多样性框架》与数据法体系已经为各方继续协商对话创造出最佳的平台机制,在对DSI进行较为全面研究的基础上,谨慎预测开放共享与创新发展将成为数据治理的主要原则,保护土著数据及传统知识的权利和惠益将成为数据治理原则的重要问题,各方在DSI数据治理原则中所能达成的均衡的底层逻辑依然是效率优先、兼顾公平。

随着生物技术与数据技术的高速发展,生物领域的研究实践深度融合数字技术与网络平台,生物风险与网络风险相互叠加渗透,逐渐形成机理复杂、范围广泛的新型挑战,即网络生物安全风险,现实中存在着DNA合成的网络生物安全威胁,即攻击者利用生物工程工作流程的三个层面(软件、生物安全筛选和生物协议)中的多个漏洞,使用恶意软件入侵生物数据库及其计算机系统,篡改正常的DNA序列信息(包括DSI),利用特定代码躲避筛查软件的安全监测,使得生物学家被误导创造出危险病毒和生物武器,不严格有效地控制类似行为将严重威胁全球生物与网络安全以及全人类的健康福祉。对此,我国的《全球数据安全倡议》《科学家生物安全行为准则天津指南》《国家安全法》《生物安全法》《数据安全法》等多个国际文件和法律均倡导并明确安全原则。可以将安全原则解释为,通过采取必要措施确保对数据进行有效的保护和合法利用,防范和应对危险生物因子及相关因素的威胁,促进生物与数据技术的稳定健康发展,保障其持续安全的状态。在此基础上,继续探讨统筹发展与安全、保护合法权利、防止技术滥用、分类分级管理、风险预防、监测评估、多边合作等可能涉及的次级安全原则。基于生物多样性保护与数据法规制的充分正当依据,建议在今后的DSI治理原则研讨中,明确增加安全原则及其相关次级安全原则,在全球生物与数据治理领域贡献中国智慧和力量。

(二)DSI的权利配置

作为特殊的数据类型,能否对DSI数据确权,能否合法有效地平衡各方利益,是解决DSI独特惠益分享方案的关键。但是,数据权属是全球性难题,也是时代性问题,目前学术理论及法律实践层面尚未达成共识。无论何种数据,本身的无形性、可分享性和公共性等特征很难使其成为权利的客体,这种特殊性及数据主体之上的各种权益相互交织,给数据确权带来较大困难。事实上,从数据流动过程来看,赋予数据价值是一个很长的链条,从最初大量的数字、零散的信息到经过技术手段后成为有价值的数据,在新的场景中可以被继续加工,再衍生出新的数据,理论上无限延伸并伴随着分解合并,确实难以用传统理论清晰划分和界定各环节参与者的数据权利。

《数字序列信息决定》中明确提出“为遗传资源数字序列信息的提供者和使用者提供确定性和法律明确性”,可以理解为《昆蒙生物多样性框架》将依据法律及其权利义务的配置为DSI提供保护和规制,相应地,将DSI的主体划分为提供者和使用者,延续传统的“遗传资源提供者”和“遗传资源使用者”表述。遗传资源数字化后的DSI成为与传统遗传资源不同的数据要素,其本身具有非排他性、非竞争性、非易耗性等特征,并且在共享流通中具备新的价值,传统要素的所有权界定方式已经难以适用。参照《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》的理念和原则,根据数据来源和数据生成特征,将其划分为数据来源者与数据处理者两大类型,在非公共数据领域构建数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制。

DSI中界定提供者(即数据来源者)有其独特性,遗传资源实体材料提供者与数字序列信息提供者可以是同一主体,也可以是不同主体。假设发展中国家既提供实体材料又将其开发为DSI,此时属于同一主体,即DSI的提供者或数据来源者是明确的。但是,更多情形是发展中国家提供实体材料而由发达国家开发为对应的DSI。根据数据原理,发达国家将成为DSI的数据来源者并在数据的后续流动中获益更多,如果这个开发行为仅仅是如实记录序列信息,显然对于发展中国家而言不公正、不公平。数据来源者权利是一种在先权利,原则上是一种绝对权,对于数据处理者享有一定范围内的合理使用的请求权。

DSI使用者(数据处理者)是数据流动和价值创造最重要的、真正的主体,数据处理者在遵守安全及相关次级安全原则、惠益分享机制的基础上,可以享有对数据进行持有、加工、使用和经营等权利,但是数据赋值链条的在先者相对于在后者,两者之间是数据来源者与数据处理者的关系,还是同属于数据处理者?

《数字序列信息决定》提出“确认跟踪和追溯所有遗传资源的数字序列信息是不切实际的做法;鼓励包括国际核苷酸序列数据库合作组织在内的各个数据库存储DSI适当的来源地信息和其他相关元数据”,尽可能地通过基因型、DNA序列或染色体形态等标记方式,在数字序列信息中辨识可归属于遗传资源的数据,唯有如此,传统的遗传资源,包括那些神圣、仪式、遗产和美学等价值的动物、植物和其他物质要素,方能产生DSI及其惠益分享的请求权基础。但遗憾的是,从公正和公平的角度出发去跟踪及追溯所有的DSI已经无法实现。因此,非公共数据领域下DSI的权利应划分为数据来源者权利与数据处理者权利,其中,只有遗传资源实体材料被标记并第一次数字化为有价值数据时,生成DSI数据来源者权利,之后所有环节的各类主体参与者的数据权利都应视为数据处理者权利,数据处理者范畴当然包括存储者、传输者和使用者等。

数据类型可以区分为公共数据与非公共数据,个人、企业等作为市场主体基于营利目的对数据的利用与政府、社会公众、科学组织等基于公益目的对数据的使用,显然具有不同的法律属性和权利配置。相对于企业数据、商业数据和私人数据等表述,非公共数据的表达更为精准,但实然数据法中依旧存在着诸多基本术语概念不清、逻辑混乱现象。国内数据法上的公共数据被定义为“各级党政机关、企事业单位依法履职或提供公共服务过程中产生的数据”,但仍然会有细微的区别,非公共数据对内是共享、对外是交易及惠益;公共数据对内是共享,对外是开放(向社会公众提供服务)。在此限定下,公共数据对内可以是内部共享的、不公开的政务数据,对外则是开放的、公开的政府数据、社会数据等。对于知识等具有公共属性的资源,应通过集体自治来实现资源的共享和公平利用,而不宜将资源的所有权赋予任何一方主体。在全球生物多样性治理实践中,旨在满足科学、管理及公共需求的全球生物多样性信息机制、全球生物名录、世界植物在线等数据库,被认为是开放科学与公共数据。虽然不同背景下的公共数据的界定有所不同,但从数据来源角度来看,社会公众享有DSI的来源者权利和处理者权利,需要注意应基于数据行为的区分而给予数据贡献者适当的惠益。

(三)DSI的行为规则

数据法的目标不是禁止或限制数据流动,而是为数据的流动或使用提供规则依据,为数据价值或功能最大化提供有效保障。无论何种类型数据,都应遵循数据全生命周期的规律,都存在数据的采集创建、存储整合、呈现使用、分析应用、归档销毁等几个阶段,随之进行全过程的保护与规制。

不同学科与研究角度存在不同的表述及内涵,数据法将数据行为抽象为收集、存储、加工、使用、传输、提供、公开、删除八类,基本涵盖数据的全生命周期。在DSI领域中,遗传资源和相关传统知识的数字化、遗传资源序列信息的整理等行为属于数据收集行为;对于已经收集的DSI以电子化、数字化等方式进行短期或长期的保存属于数据存储行为;对遗传资源和相关传统知识、遗传资源序列信息进行实质化的制作,使之成为有价值的、真正意义上的DSI,属于最为关键的数据加工行为;对于DSI的实际利用,包括数据赋值链条上的流动复用,进而将潜在价值转变为实际价值,属于数据使用行为;数据从不同的使用者及存储系统进行交换,包括数据的本地化、自由化及跨境流动等,属于数据传输行为;公共数据和非公共数据对内的共享流动,对外的开放或交易等,属于数据提供行为;DSI的内部公共数据的对外开放及原本保密的非公共数据的对外发布,属于数据公开行为;无论基于何种原因而在任何环节中,将DSI数据进行实质性销毁,均属于数据删除行为。显然,DSI将会涉及所有类型的数据行为,都应当受到数据法的保护和规制。在DSI的第一、二维度中,收集、存储和加工产生数据权利,属于数据来源者范畴,大致对应传统惠益分享机制中遗传资源提供者;使用、传输、提供及再重复行为是数据的流动增值,属于数据处理者范畴,大致对应传统惠益分享机制中遗传资源的使用者;最终的删除行为因数据的可复制特性,属于数据来源者与数据处理者的共同范畴;数据的高度流动性和分散性特征,使得传统惠益分享机制中的事先知情同意和沟通商定条件等规则,不能完全适用于DSI独特的惠益分享解决方案,传统规则的调整适应路径有待继续研究。在DSI的第三维度中,各种数据行为及其性质可能发生颠覆性变化,有待继续观察和深入探讨。

2023年11月,欧洲议会通过《数据法案》,其中一个重要理念值得关注,不同行业的数据行为所面临的技术、商业和隐私等方面差异很大,使用传统的规制行为模式不能适应数据创新和时代发展需求,在不同的场景中以市场化、效率最大化的方式推进数据流动增值,在实践的过程中探寻具体的数据行为规则和解决方案。DSI惠益分享所考虑的最重要的两个方面,即价值创造和利益分配。数据已成为新型的生产要素并对经济社会发展具有诸多重要价值,无论是数据法的理念价值、权属或是行为规则,都体现为具体的手段或过程,而核心是在当前如何有效推进解决DSI的数据流动和价值创造。但同时,普通大众并不具备相应的足以识别及应对的知识和技能,而掌握高度分工下的专业技术的数据处理者基于各种目的违背商业道德和职业伦理,加之对数据行为监管及实施的不足,可能产生新的技术滥用、算法偏见与数据剥削。DSI治理需要适用数据法的保护价值和规制手段,以法治校正技术治理的偏差,以技术归化推动发展运用,形成二元共治结构。

《数字序列信息决定》“注意到在制定关于分享利用遗传资源数字序列信息所产生惠益的解决方案时应顾及公共数据库和私人数据库之间的差异”,所包含的必然逻辑是DSI惠益分享不但有别于传统的遗传资源,而且在DSI内部也存在着差异。数据领域中“谁投入、谁贡献、谁受益”,数据权益向数据价值和使用价值的创造者合理倾斜,数据价值各环节的投入都有相应回报等行为规则,反映着利益分配的基本原理。DSI的惠益分享应当在保护公共利益、数据安全、数据来源者合法权益的前提下,考虑数据赋值链条的各个环节,对于相关主体的直接价值创造、流动复用及衍生产品的权利给予必要激励和利益分配。在国内法的视角下,数据价值创造需要依靠政府、企业、社会、平台及个人等多元主体的系统协同实现,既需要考虑按劳分配为主体、多种分配方式并存的基本分配制度,也需要更加充分地体现数据要素的价值贡献,重视和解决好数字财富分配可能引致的极化效应。

数据行为不仅涉及类型众多的数据处理行为,还涉及数据的内外部监管行为、数据发展促进行为等,还需要结合具体的场景对其实施不同的保护、全面的规制,进而在DSI“原则—权利—规则”的规范结构基础上形成安全可控、合规高效、开放共享的数据治理制度。

四、研究展望:整体系统观下DSI的法律规制

DSI的法律规制中,需要确立数据理念原则,平衡各方数据权利,规范各类数据行为,解决遗传资源“数据化”可能导致的不公正、不公平的问题,进而促进数据有效流动、推动数据价值实现,最终实现数据正义。在法律规制的视角层面,存在着社会系统论、结构功能论、法律经济分析等各类范式和工具,因其自身的特殊领域应用局限,均难以适用生物多样性保护的科学机理、功能关联以及多元化利益平衡等。整体系统观,作为一种将法律规范与现实世界、人类社会与自然规律统合起来的全景化观察视角,凝萃于整体主义认识论的哲学原理,要求既立足整体进行系统化治理,又兼顾各部分对要素进行优化配置组合。具有保护目标整体性、法律规制手段多样性、保护主体协同性等法理基础和特质,在具有显著复杂性的气候变化应对、生物多样性保护领域具有宽阔的适用空间。

结合以上论述,可以初步设想DSI法律规制的层级构造:“CBD公约+《名古屋议定书》+昆蒙框架”的新型国际法体例(基底层)—传统的“生物多样性保护法”与“数据法”等部门法(中间层)—整体系统观下DSI规制法律体系(高瞻层)。基底层是以《昆蒙生物多样性框架》为标志的系列国际环境文件,虽不具有强制性约束力,但本质是国际社会在生物多样性保护领域高度共识的宣示,表达着人类对于DSI及其惠益分享的共同价值理念。中间层是软法的硬法化的“生物多样性保护法”和“数据法”,依靠传统的部门法学理论对DSI进行规制,并通过理念规则的持续性修订和解释以适应DSI在不同阶段与维度的规范制度需求。高瞻层是对于DSI的独特现象问题,无法以基底层和中间层的理论规范加以解释适用时,统合考量法律、政策、科技及伦理等,将客观世界整体系统与DSI局部要素优化配置,探索符合生物多样性保护与数据规制样态的新法理规范和新理念原则以及新体制制度等所组成的法律体系。

遗传资源数字序列信息的有效规制仍然存在着诸多困境,不同学科领域、不同利益群体、不同研究视角等相互之间必然产生不同程度的分歧。数据法规制可能不是唯一的路径和方向,但其“原则—权利—规则”规范结构与遗传资源数字序列信息治理十分契合,特别是在整体系统观下的综合研究,对于丰富完善DSI法律规制体系具有重要意义。

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〔责任编辑:曲丹丹

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