当前，我国建筑市场 “僧多粥少”，行业保护、地方壁垒屡禁不止，建筑企业招揽工程竞争相当激烈。虽然招投标制度日益规范，但由于信息不对称，建筑企业仍需通过各种路径获取项目信息。因此，工程中介服务应运而生。那么建设工程领域的中介合同是否有效？中介费是否应予保护？中介费过高，能否调整？由于没有明确法律规定，司法实践中，各法院裁判标准不尽相同。本文结合《民法典》关于中介合同的最新规定，解读案例，分析不同情形下中介费的处理规则，以供中介人、建筑企业及建设工程法律服务提供者参考。
备注：基于通俗易懂考虑，《民法典》已将《合同法》中的“居间合同”修改为“中介合同”，“居间人”修改为“中介人”。
马丹
炜衡南京律师事务所
合伙人
一
建设工程中介的表现形式
中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。建设工程领域的中介合同多以《合作协议》、《居间合同》、《咨询协议》及《承诺书》等形式出现，施工企业、材料供应商多为委托人，掌握项目信息的单位或个人则为中介人。中介合同一般约定，中介人促成《施工合同》、《采购合同》订立的，施工单位、材料供应商应支付固定费用或按合同标的额的一定比例支付费用，实践中通常称为 “中介费”、“介绍费”“居间费”、“咨询费”、“信息费”或“劳务费”。
二
建设工程中介合同的效力
我国法律、行政法规对建设工程领域的中介行为并无禁止性规定，原则上，建设工程领域的中介合同有效；但由于建设工程常常涉及公开招投标、政府采购等问题，受到《招投标》、《建筑法》、《民法典》等相关法律的规制，判断中介合同是否有效，需要具体看合同的内容，结合个案进行分析。
（一）原则上，合同有效
早期，建设工程领域禁止任何单位或个人私自介绍工程收取“介绍费”，其主要依据为《关于加强建筑市场管理的暂行规定》（已废止）及《建筑市场管理规定》（已废止）。最高院（1990）民他字第31号《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》（已废止）根据《建筑市场管理规定》，在司法上明确工程介绍费不受法律保护。随着《合同法》施行，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，前述部门规章不得作为确认建设工程中介合同无效的依据。依法必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向建筑施工企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《施工合同》是现实中客观存在的现象。《民法典》第二十六章确立了中介合同法律制度，我国法律、行政法规对建设工程领域的中介行为并无禁止性规定，因此，如中介合同系双方当事人真实意思表示，原则上有效。
相关案例
案件名称：陕西葆岚实业工程建设有限公司、江西省东盛房地产开发有限公司居间合同纠纷【江西省高院（2016）赣民终256号】
裁判要旨：本院认为，我国法律、行政法规没有禁止公开招标投标的工程项目不得存在居间活动，葆岚工程公司也未举证证明东盛公司已收取的费用用于行贿和回扣，原判认定《工程管理协议书》中有关居间合同性质的条款有效并无不当。葆岚工程公司实际支付1800万元居间费用符合合同约定，且已实际履行，其上诉要求被上诉人连带返还1800万元及利息，无事实和法律依据，不予支持。
（二）中介行为违法，合同无效
1、违反招投标法
招投标活动应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，中介人帮助委托人获取潜在投标人的名称、数量、评标专家名单或其他可能影响公平竞争信息，存在提前进行实质性磋商、泄露标底、串通围标、弄虚作假骗取中标行为的，由于违反了招投标法的强制性规定，中介合同不仅无效，中介人还可能需要承担刑事责任。对于必须进行招投标的工程，因非法介绍工程,规避行政主管部门对招投标监管的，中介费同样不受到法律的保护。
相关案例
案件名称：姜伟与浙江海天建设集团有限公司居间合同纠纷【（最高院2016）最高法民申427号】
裁判要旨：关于姜伟所提案涉《居间合同书》应为有效的申请理由，经查，案涉建设工程依法属必须通过招标的方式确定承建方的项目，而《居间合同书》系姜伟为海天公司与发包方订立合同提供撮合服务的媒介居间，其居间合同内容本身就违反了《招投标法》关于对依法必须招标项目的强制性规定。从之后的居间合同履行行为看，姜伟作为居间人，其促成案涉《工程承包合同》订立的主要方式，系通过参与、实施串通投标违法活动行为得以实现，严重扰乱了建设市场秩序。因此，原审判决以违反法律的禁止性规定为由认定案涉《居间合同书》无效，适用法律正确。
2、违反建筑法
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。承揽建设工程需要取得相应资质，个人不得以建筑企业名义（即挂靠）承揽建设工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。违反上述规定的施工合同无效，据此约定的中介费用也不受法律保护。
相关案例
案件名称：周春、马万红与蒋晓俊居间合同纠纷【江苏省高院（2017）苏民再464号】
裁判要旨：本院再审认为，蒋晓俊与周春之间的居间合同关系无效，理由如下：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承揽建设工程需要取得相应资质，个人不得以建筑企业名义（即挂靠）承揽建设工程。本案中，蒋晓俊的陈述以及周春出具的承诺书，均表明蒋晓俊为周春挂靠佳盛公司承揽工程提供居间服务，而周春也是以个人名义向蒋晓俊出具支付居间报酬的承诺。因此，蒋晓俊为周春个人挂靠其他公司承揽工程提供居间服务，违反上述建筑法的强制性规定，蒋晓俊与周春之间的居间合同应属无效。
特别说明，个别法院认为目的合同无效，不影响中介合同效力。在（2016）黔民终248号“陈朝勇、张进居间合同纠纷案”中，贵州高院认为：居间合同是独立的合同，与目的合同之间没有从属性，目标合同的效力并不影响居间合同的效力，目的合同无效居间合同是否有效应严格依照《合同法》第五十二条之规定独立判断。
3、以合法形式掩盖非法目的
相关案例
案件名称：陶礼忠、宋子明居间合同纠纷案【四川高院案（2018）川民申5871号】
裁判要旨：本案的实质来看，陶礼忠的居间行为促成了无资质的自然人宋子明承接了建筑工程，导致了四川省西通路桥建筑工程有限公司对建设工程的违法分包。该居间行为的表象看似符合我国合同法中有关居间合同的基本特征，但行为的目的、内容和结果却严重违反了法律的强制性规定，双方约定以借条的形式支付居间费用200万元实际上是通过合法形式来掩盖违法分包的内容和目的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，陶礼忠、宋子明之间的居间合同应属无效合同。
（三） “保证中标”条款无效
1、以“保证中标”为条件收取费用的协议不能认定为中介合同。最高院民法典贯彻实施小组认为，中介合同订立后，对中介人而言，按照中介的性质或者中介合同的约定，报告订约的机会或者在此基础上提供媒介服务，但其并不能保证委托人与相对人的合同必然签订。也就是说，中介人并非保证人，它不应当承担保证委托人和相对人订立合同的责任。对委托人而言，在订立中介合同时，不应事先知悉有订约的机会，即使知悉有订立合同的机会，也不会必然获得该订约机会。这是因为，如果委托人在订立中介合同时，知悉了订立合同的机会或者具有了能与他人签订合同的客观保障，则委托人与中介人订立合同行为在法律上毫无意义，中介人的服务客观上也成为不必要。因此，当事人签订的以“保证中标”为条件收取费用的协议不符合中介合同的特征，报告公开招标信息不能被认为履行了中介义务。[1]
2、“保证中标”条款无效
相关案例
案件名称：河南省汇恩投资发展有限公司诉中铁十九局集团第四工程有限公司居间合同纠纷案【河南省高院（2008）豫法民再字第94号】
裁判要旨：本案居间合同中，有关汇恩公司保证中铁十九局四公司中标的约定，应认定为无效。本案工程为高速公路项目，属于大型基础设施，涉及社会公共利益，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三条的规定，该工程属于强制招投标的建设工程项目。本案双方当事人在招投标之前约定保证中标的内容，违反了招标投标法第五条规定的招投标活动应当遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，纵容此种行为将扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项关于损害社会公共利益的合同无效的规定，认定本案居间合同关于保证中标的约定无效。
三
中介费支付问题
（一） 目的合同未订立，不支付中介费
中介人促成合同订立的，委托人应当按照约定支付报酬。中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。
（二）目的合同未履行，仍应支付中介费
根据《民法典》第七百六十一至七百六十四条规定，中介报酬的请求权以促成合同成立为条件，不以所促成的合同是否履行为条件，委托人和第三人之间的合同因中介务而成立的，中介人就可以行使居间报酬请求权。但中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。
（三）中介费过高，可以调整
1、比较法上，中介费数额可以调整
部分大陆法系国家（地区）立法支持调整中介费数额。例如，《德国民法典》第655条规定，为报告订立雇佣合同的机会或为订立雇佣合同的媒介而约定的报酬，如其数额显然过高时，得因债务人申请，以判决减少至相当的金额；报酬已给付者，不得请求返还。台湾地区“民法”第572条规定，约定的报酬过高于居间人所任劳务的价值，从而显失公平时，法院可以根据委托人的请求酌减，但对已经给付的，不得请求返还。
2、中介合同的当事人认为中介费过高，能否请求法院或者仲裁机构变更或者撤销？
《合同法》第54条规定，订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。但《民法典》第151条已将该条款修改为：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。”因此，构成显失公平的，只能请求人民法院或仲裁机构予以撤销，而不能请求变更，也就是说，委托人不能依据151条，以显失公平为由请求变更中介费。
根据《民法典》533条规定了情势变更制度：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同。因此，在符合情势变更的条件下，委托人可以向人民法院或仲裁机构请求变更中介费。
3、法院多以显示公平为由，调减中介费
相关案例
案件名称：中国中铁航空港建设集团有限公司等与胡光明居间合同纠纷【最高院（2014）民提字第74号】
裁判要旨：故胡光明在航空港总公司在芜湖联盛国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。如果胡光明认为其在促成航空港总公司在案涉工程项目中标一事上存在除报告招标信息、撮合招投标双方负责人相识以外的其他居间活动，一是必须提出证据证明其付出，二是应当证明其居间活动不违反《招投标法》第四十三条的规定。但胡光明在本案一、二审期间所举证据，并未证明其尚有其他合法的居间活动及付出。其次，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。
四
律师建议
因受建筑市场资质管理及招投标程序性规定的影响，建筑工程中介合同极易陷入无效的境地，工程介绍费因而不受法律保护。基于前述分析，为确保中介合同有效履行，笔者建议如下：
1、委托人应具备业务资质。建筑企业或个人无资质、超越或借用资质承揽工程的，施工合同无效。由于中介合同的目的违法，扰乱建筑市场秩序，中介合同也因此无效。
2、中介人应规范中介行为，不得保证中标。中介人应遵守招投标的相关规定，提供中介服务过程中，不能帮助委托人获取潜在投标人的名称、数量、评标专家名单或其他可能影响公平竞争信息，更不能提前进行实质性磋商、泄露标底、串通围标、弄虚作假骗取中标。此外，在第三人与委托人之间存在转包、违法分包及支解发包情形时，中介人不得为委托人提供中介服务，否则构成“以合法形式掩盖非法目的”，中介合同无效。以“保证中标”为条件收取费用的协议因不符合中介合同的特征，报告公开招标信息不能被认为履行了中介义务。因此，草拟中介合同时，应注意措辞，不能承诺保证中标。
3、为防止法院自由裁量调减中介费，中介人应注意证据保全。只有中介合同，而无其他证据证明中介人提供实质性居间服务的，法院多认为仅报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，约定的居间报酬与其从事居间活动所付出的劳动不相符，显失公平，予以调减。因此，中介人应注意保存书面建议或往来邮件、短信、书函等交流凭证。
参考文献
[1] 最高人民法院民法典贯彻实施小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用【一】》，人民法院出版社2019年版，第2711页。
编辑：陈锶洋
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