2019年4月至11月，金某权等人通过绕关走私的方式，从境外向中国境内走私黄金共计955348.22克，价值人民币约2亿多元，案发后法院认为金某权、金某春等人在没有取得政府许可的情况下擅自进口国家限制的货物、物品，根据《解释》第21条第1款，应当认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
（二）案例二
2015年12月林某与王某接受苏某邀请，为其担任船长和业务员。两人2016年4月负责运送一批柴油，在途经外伶仃岛海域（我国内水海域）时，被缉私局工作人员抓获。经过缉私局认定，该批次柴油为447.06吨，偷逃应缴税款人民币约92万余元。法院认为，该批次柴油属于国家限制进出口的货物、物品，根据海关监管通关处规定，这类柴油进口是需要向海关提交《自动进口许可证》《入境货物通关单》的。而本案中的被告人无法为本批次柴油提供合法的证明材料，因此根据《解释》第21条第2款，应当认定为走私普通货物、物品罪。
（三）问题分析
通过以上两个案例我们能发现在有无行政许可的情况下两种行为定性的差异，然而从本质上来讲，超出行政许可范围走私国家限制进出口货物、物品所偷逃的税款与未经行政许可而偷逃的税款并不存在数额和情节上的差别。实际上对于行为人来讲，在有行政许可的情况下超量走私国家限制进出口的货物、物品与没有行政许可的情况下实施该行为，对于海关监管秩序的破坏都是等同的，就超出的部分而言其当然属于“禁止”的，将其解释为普通货物有悖常理。走私犯罪中的“禁止”应当是一种绝对的恶，而不应包含限制类这种相对的恶，将其解释为禁止进出口的货物也存在逻辑上的悖论。对此，有必要从法律源头上剖析问题产生的原因，对其中涉及的禁限之争加以系统梳理，以求妥善解决之道。二、问题的厘清：“限制”变“禁止”之争议
（一）“限制”变“禁止”的法律溯源
1997年刑法颁布，走私犯罪根据对象不同划分了十二种相关罪名，走私罪的罪名体系和认定逻辑变得更加科学完整。2009年《刑法修正案（七）》取消了原有的走私珍稀植物罪、珍稀植物制品罪，转而在刑法第151条第3款新增走私国家禁止进出口的货物、物品罪，本罪既包含了对原珍稀植物、珍稀植物制品的接收，也相当于对其他国家禁止进出口的货物、物品进行了“兜底条款”式的容纳。虽然走私犯罪体系进一步得到完善，但是司法实践中仍然面临问题，即走私国家限制进出口的货物、物品行为并没有得到单独的规定，而根据法条原文，走私普通货物、物品以及走私国家禁止进出口的货物、物品都是以违反前置法律规范为前提的法定犯，那么在司法实践中如何对走私限制进出口货物、物品行为定性就面临着无法可依的尴尬境地。2014年最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），明确了对于走私国家限制进出口货物、物品的处理方式，即以进出口经营主体是否得到许可资格为标准，分别适用走私普通货物、物品罪和走私禁止进出口的货物、物品罪，限制进出口的货物之定性问题在一定程度上得以明确。然而，《解释》一出，便招致理论界的大量批判，不同法域得出不同结论不但在一定程度上违背了违法相对性原理，还给限制变为禁止打上了类推解释的旗号，由此引发了学界对于该司法解释续造法律规范的质疑。基于此，走私禁限物品的刑法认定问题亟待理论界的厘清。
（二）“限制”变“禁止”的解释学悖论
“任何概念、用语都有多义性，仅立足于概念、用语字面含义很难确定其特定情形下的真实含义。”那么此时就应该立足于法律所保护的本质来确定刑法条文的准确含义，换而言之就是要考虑该条文的立法目的，当然这里所提到的立足于本质进行解释，并不是仅仅从客体出发，且舍弃一定的法律条文限制，而是要在充分尊重刑法规范的基础上，再结合本条款所保护的法益和立法目的作出进一步的解释。扩大解释是指当法律条文的字面含义狭于立法原意时，作出比字面含义更加广泛的解释。当某个罪名被采取扩大解释之后，适用该罪名的行为人范围也是同步扩大的。这样看，“限制”解释成“禁止”好像是将本法条作了扩大解释，实则不然，这样的解释完全超过了扩大解释的边界，同时难免落入了类推解释的范畴，甚至可以说这未必是一种解释，而是一种对法律的创制。类推解释在民法领域的运用实际上是非常广泛且有效的，尽管也有学者认为类推解释在我国刑法中广泛存在并可以适当引入，但是如今我国刑法采取罪刑法定原则，类推解释无法纳入刑法解释。况且，类推解释确实不宜轻易启用，否则刑法学界势必会受到巨大冲击，司法实践也会受到巨大负面影响。刑法领域中反对类推解释讲的是，在刑法条文中没有规定的行为按照与之最类似的刑法条文进行定罪处罚。那么成立类推解释，就需要满足两方面内容：1.该词汇是否超过解释指向词汇的词义射程范围。2.是否会超过一般国民预测可能性。在《现代汉语词典》中“限制”意为“规定范围，不许超过”；“禁止”意为“不许可”。从汉语字面意思来讲，“限制”是无法解释成“禁止”的。而在2014年两高所颁布的《解释》中，可以说是将“限制”理解为“相对禁止”，那么“禁止”就可以包括“绝对禁止与相对禁止”，但是从文义的角度来看，这样的解释明显是站不住脚的，甚至可以说这样的解释更像是一个文字游戏，一般人显然很难通过文字就直接领悟这种含义。有学者指出，走私国家禁止进出口的货物、物品与走私国家限制进出口的货物、物品是具有同质性的，二者同属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”章节，都是为了维护国内经济市场的繁荣发展并保护海关管理秩序不受侵害，似乎“国家限制进出口”和“国家禁止进出口”所保护的法益确实一样，如此一来便对《解释》的合理性予以卫道。然而，如果我们要在刑法视角下为一个行为定性，实在不应该只考虑一个粗糙的法益保护对象，就把两种行为归结在一起，以同样的方式进行处罚，因为行为人一旦在刑法上入罪就将面临财产、自由、甚至生命权利的剥夺，因此需要反复斟酌。从两种行为的本质上讲，“禁止”是指国家法律法规明文规定的不允许进出口的货物、物品，那么这种行为在本质上是一种“绝对的恶”；而“限制”则是市场经营主体要依法在国家有关部门取得许可后而被有条件的允许进出口的货物、物品，本质上是一种“相对的恶”。而且根据《解释》第21条第2款的规定，取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。这一条款恰恰说明了“限制”与“禁止”的不同，两者是不能混为一谈的。而且，如果是进出口国家限制进出口的货物、物品，但却同时缴纳了足额的税款情况该如何认定。这本身又是一道相当有争议的司法难题。也就是说，《解释》第21条的第1款与第2款是有着内部逻辑冲突的，同时并没有充足完善的规定。
（三）“限制”与“禁止”在其他法律中的规定情况
参考其他法律规定，可以发现“限制”一词在对外贸易法中出现了30次，其中有19次都是与“禁止”以并列形式出现的（如：第15条、第25条），可见在立法者的本意中“限制”与“禁止”本就是两个不同的概念。海关法对于禁限类货物的管理区分在于进出口与进出境，本法中提到“限制”为10次，其中有八次与进出口（境）货物、物品相关，而“禁止”提及较少，在规定走私禁限类货物、物品的法条中也多是与“限制”并列出现（如：第40条、82条、83条），也就是说在海关法律体系当中，“禁止”与“限制”也是需要分开来看的。况且海关法第24条相当于直接道破了两者的区别，即“国家限制进出口的货物，没有进出口许可证件的，不予放行，具体处理办法由国务院规定。”也就是说，限制类货物、物品并非全然不能进出口，而是在不具备行政许可的情况下，才不能随意进出口。反观刑法规定的有关这类走私罪的条文，其从本质上仍属于空白罪状，也就是说对于走私罪的认定应当以符合海关法中对于走私行为的描述为前提。海关法第82条规定：“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为……”那么海关法可以说是分别在法条中提到了对国家禁止类与限制类货物、物品的规制，但对此刑法只规定了走私普通货物、物品罪与走私国家禁止进出口的货物、物品罪这两个罪名，走私限制类货物、物品则是通过司法解释加以规定。而且海关法第40条规定：“国家对进出境货物、物品有禁止性或者限制性规定的，海关依据法律、行政法规、国务院的规定或者国务院有关部门依据法律、行政法规的授权作出的规定实施监管…….”也就是说，限制类货物、物品是由法律、行政法规、国务院等单独规定的，那么无论是走私普通货物、物品罪还是走私国家禁止进出口的货物、物品罪其犯罪对象的范围显然都是不能包括国家限制进出口的货物、物品的，而限制类货物、物品作为一种例外情况必须以刑法明文规定为宜，而不能仅通过司法解释。三、问题的解决：将限制类作为走私普通货物、物品罪的情节加重犯基于上述论述，可以将限制类作为走私普通货物、物品罪的情节加重犯。情节犯作为我国刑法中特殊的一种犯罪类型，一直以来也是颇具争议的。传统刑法理论认为，情节犯分为基本情节犯、减轻情节犯、加重情节犯。情节犯是指刑法明文规定的，某种危害社会的行为必须采用情节恶劣、情节严重为犯罪成立要件的犯罪类型。当然，考虑到犯罪既遂状态所达到的法益侵害后果，似乎将走私国家限制进出口的货物、物品行为认定为走私普通货物、物品罪的结果加重犯也并非不可，但是张明楷教授认为“结果加重”是可以归纳进“情节加重”里的，而走私罪作为一种故意犯罪，具有犯罪故意的行为人在犯罪开始阶段就已经认识到其走私物品的性质为何，因此将其作为情节加重犯更加合理。
（一）限制类货物本质上仍属于普通货物
走私普通货物、物品与走私国家限制进出口的货物、物品是具有同质性的，当然同质并不等于类推，类推是为没有法律可以适用的案件适用一个法律规则的情况。同类则关注于相似领域的事物，如刑法中经常出现的“其他方法”“等”这类词语。从汉语语义上讲，国家限制的货物、物品属于附条件的可以进出口，而普通货物、物品则是完全可以合法进出口的，因此限制类的货物、物品可以理解为普通货物、物品的一种特殊情况。从客观要件来看，走私普通货物、物品罪侵害的是国家对外贸的管理制度以及海关管理制度，走私国家限制进出口的货物、物品罪同样如此，但是不同之处在于，国家限制的货物、物品是由行政法规进行规定的，走私国家限制进出口的货物、物品是在超过行政许可或没有许可的情况下实现的，因此，比较走私普通货物物品，更多会对行政许可管理制度造成侵害，因此性质更加恶劣，会产生更大的社会危害性。从主观要件来看，构成走私罪都需要遵循主客观相统一的原则，主观方面需为故意。而走私国家限制进出口的货物、物品比走私普通货物、物品更多了对行政许可制度的“恶”，因此其主观恶性也是比较走私普通货物、物品更强的。综上，走私国家限制进出口的货物、物品是完全可以采用走私普通货物、物品罪的加重情节方式来定罪处罚的。
（二）走私限制货物具有独特的法益侵害性
情节加重犯以基本犯的成立为前提。刑法中并没有规定何为基本犯，但是根据目前可以适用情节加重的相关罪名来看，只要符合刑法所规定的犯罪构成要件，就可以视为基本犯。如果想要适用情节加重，那么其基本行为显然也需要具有一定的法益侵害性，如果说基本行为是没有危害的，自然也谈不上适用情节加重，而走私普通货物、物品罪以逃避海关监管、偷逃税款为目的，以绕关、虚报等为手段，最终获取非法利益，本身就具有一定的法益侵害性。实际上，针对加重情节的性质为何，理论界也是存在着不同声音的。第一种观点认为，加重情节应该属于量刑情节，也就是基本犯加重量刑的前提条件；第二种观点认为，加重情节属于犯罪构成要件的一种特殊形式，应归属于定罪方面；第三种观点则是折中说，认为加重情节应结合定罪与量刑一起考虑。第三种观点看似调解了前两种观点的冲突，但在我国刑法理论体系中定罪与量刑毕竟分属于两个不同领域，笼统地放在一起并不合适。基本犯的加重情节往往体现出更多（同时侵害其他法益）或更深（多次或数额较大等规定）的法益侵害，其本身是犯罪分子在犯罪时自发做出的行为，而量刑情节是在犯罪分子定罪后，审判机关根据多种情况来考虑选择或轻或重的刑罚的程序，因此将其在量刑情节中讨论也不合适。本文更赞同第二种观点，在定罪过程中考虑加重情节带来的影响，在量刑时基本犯所适用的法定刑自动升格即可。那么走私国家限制进出口的货物、物品行为作为走私普通货物、物品罪的一种特殊表现形式，以其在犯罪时作出更多的法益侵害（对行政管理制度的）来讲，被认定为其加重情节显然是合理的。
（三）走私限制货物可以作为对象加重犯
情节加重犯与结果加重犯有着显著不同，结果加重犯是指行为人完整地实施了某基本犯罪构成要件所包含的危害行为，但在危害结果层面产生了构成要件以外的法益侵害后果，因而在刑法明文规定下应处以更高法定刑的犯罪形态。情节加重犯同样由刑法明文规定，是指犯罪人在犯罪过程中选择危害性很高的手段，或选择侵害了更应受到保护的对象，进而导致法定刑加重的后果。换句话说，刑法必须坚持罪质与罪责的统一，更严重的犯罪性质就应当受到更严重的刑事处罚。情节加重犯广泛地存在于我国刑法的条文中，如“情节严重的”“数额较大的”等表述。当然也有学者认为，数额加重犯不应该等于情节加重犯。数额加重犯多规定在财产犯罪领域，行为人主观想要非法占有更多财物，客观实施了侵犯更多财物的行为，造成了大量财物损失的后果。但是回到情节加重犯的本质，即罪质与罪责的统一，实际上数额加重犯也可以看作是情节加重犯的一种形式。通过上述分析，不难发现情节加重犯是行为人主观与客观相结合金额而造成了更加严重的法益侵害后果；而结果加重犯则是基本危害行为过失产生了更加严重的法益侵害后果。因此走私国家限制的货物、物品行为被评价为情节加重犯显然更加合适，而如果行为人在走私行为开始时，主观没有意识到走私限制类货物、物品显然也不宜被认定为结果加重犯。那么立足于刑法规范可以发现，情节加重犯可基本归纳为以下四种：1.数额加重犯（如：抢劫罪、贪污罪中数额较大等情形）。2.对象加重犯（如：强奸罪中奸淫不满十四周岁幼女、抢劫抗震救灾物资等）。3.手段加重犯（如：持枪抢劫、携带凶器盗窃等）。4.地点加重犯（如：扒窃、在公共场所当众强奸妇女等）。综上，国家限制进出口的货物、物品作为普通货物、物品的一种特殊情况，就应当属于对象加重犯的范畴。四、方案的适用：走私限制类货物、物品作为情节加重犯的具体展开
（一）从法律层面充分考虑各种加重情节
目前我国的情节加重犯规定在刑法条文中主要体现为“抽象情节犯”，即通过“数额较大的”“情节严重的”等形式加以认定。那么结合走私普通货物、物品罪中的情节加重条款，可以总结出，如果对一个犯罪行为要适用加重情节，那么就需要考虑客体、客观方面，如：数额、手段、对象、后果等；同时也要考虑主体、主观方面，如：犯罪主体身份、再犯可能性等。情节加重犯必须是由刑法条文明确规定的。目前我国刑法第153条规定了有关走私普通货物、物品罪的情节犯的三种适用加重情节的情况，依然是以抽象情节犯的方式认定，那么可以考虑在此处加入有关走私国家限制的货物、物品的行为，而且相较于抽象情节犯可能带来“同案不同判”“自由裁量权过大”的问题，这样的规定更加清晰明确，也能在一定程度上解决上文中提到的难题。
（二）对于认识错误问题的认定
要将走私国家限制进出口的货物、物品行为纳入刑法规定的范围内，需要更多地考虑到实践中可能发生的情况。而实践中经常会发生行为人主观上想要走私普通货物、物品，客观上却错误地走私了国家限制的货物、物品；或者行为人主观上没有走私任何物品的故意，却因为受到蒙骗从而错误地进行了走私的行为。行为人对于犯罪行为的主观认识实际上是构成行为人罪过的重要组成部分，因此发生走私行为时绝对不能潦草地直接推定主观故意的形成。而主流刑法理论认为认识错误的情况应该分为两类，即法律认识错误与事实认识错误。法律认识错误在学界基本没有什么争论，因此应主要讨论事实认识错误。事实认识错误是指行为人对自己实施的损害法益的行为，在主观上的认识内涵与客观实际发生的内容并不相符。传统的刑法学理论认为事实认识错误分为：客体错误、对象错误、手段错误、打击错误、因果关系错误。在德日新理论被引入国内快速发展的背景下，也有学者认为事实认识错误应当分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。具体的事实认识错误是指行为人对于犯罪行为主观产生的错误与客观实际发生的情况并没有超出单一构成要件的范畴，即在同一犯罪构成要件内产生了认识错误；而抽象的认识错误则是行为人的主观认识错误的内容与客观实际发生的内容分属于不同的构成要件。前者一般不会影响犯罪既遂的成立；后者则一般会阻却犯罪既遂的成立，或者会在有所重叠的构成要件内成立轻罪的未遂。实践中经常会出现这类情况，比如：很多犯罪分子会走私如冻牛肉、冻猪肉这类肉制品，但是行为人大多不会清楚这些肉制品的来源地情况，根据进出境动植物检疫法的相关规定，来源疫区的动物肉制品明显属于国家禁止进口的货物、物品，那么行为人往往会因此被认定为走私国家禁止进出口的货物物品罪。针对这一情况2002年最高法、最高检、海关总署联合发布过一份指导意见，即《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：《意见》）。《意见》指出，“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。”将行为人的走私故意视为走私行为的“概括故意”，但是仅站在客观层面定罪量刑，看似解决了对象认识错误的问题并提高了司法效率，但是效率的提高不能以牺牲行为人的权利为代价，不能将“概括故意”的外延无限放大。实际上，多年以来这个领域都存在着两大学说的对立，即法定符合说与具体符合说。法定符合说认为只要行为人主观认识到的结果与客观事实中发生的结果在一个构成要件内，那么行为人的故意就是指向客观犯罪结果的故意；具体符合说则要求主观认识的内容要与客观发生的完全一致才能成立故意。具体符合说认为，由于自身的局限性（如故意杀人错误的击杀第三人，只能认定故意杀人未遂与过失致人死亡，难以被公众接受），因此被学界质疑较多，很早就走向了被淘汰的结果，而法定符合说多年以来处于通说地位。但是时至今日法定符合说也显得比较“过时”，于是就出现了不同对象“包容评价”的观点。想在两个犯罪对象之间产生包容评价的可能性，就需要找到一个共同的上位概念，它们之间是特殊与一般的关系。上位概念一般是危害更轻的对象，才能包含危害更重的对象。综上，行为人自以为走私国家限制进出口的货物、物品实际上走私了国家禁止进出口的货物、物品就可以评价为走私普通货物、物品的加重情节，即走私国家限制进出口的货物、物品。
（三）走私限制类货物、物品的未完成形态认定
情节加重犯作为我国独特的法律制度，其是否存在犯罪形态问题一直是具有很大争议的。目前主流观点分为三类：第一类观点持肯定态度，认为基本犯与加重情节相互独立，犯罪形态不只针对基本犯评价，而是对于一种犯罪行为的评价，基于此加重情节自然也应当被犯罪形态所评价。第二类观点持否定态度，认为犯罪形态只能对基本犯罪进行评价，加重情节应视为基本犯的附属，其犯罪形态通过基本犯加以认定。基本犯既遂，则加重情节既遂；基本犯未遂，则加重情节未遂。第三种观点持折中说，承认加重情节具有一定的独特性，但是认为其只具有成立与否的区别，没有既遂未遂的分别。否定观点实质上是完全将加重情节作为一种量刑情节，这种观点在司法实践中具有更强的操作性，但是这就忽视了加重情节自身的危害性，况且目前刑法将加重情节置于罪状当中视为定罪的一部分，因此这种观点并不可取。加重情节本身是否具有既遂与未遂的区分，应当从整体来看。犯罪未完成形态分为两类：犯罪未遂与犯罪中止。犯罪中止要求行为人在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地阻止危害结果的发生即可。犯罪中止在此处的认定相对简单，因此这里主要探讨加重情节的犯罪未遂认定。加重情节本质上是罪质与罪责的统一，那么也就是说加重情节本身的危害性质也是非常重要的一部分。例如：行为人走私国家限制进出口的货物、物品，却因为意志以外的因素而没有得逞。那么如果说加重情节本身不具有认定既遂与否可能的话，那么就只能认定为走私普通货物、物品罪的未遂。可是犯罪分子针对行政管理秩序作出的侵害是不是没有得到评价。再如：奸淫幼女而没有得逞，此时只认定为强奸罪的未遂，是不是就没有体现出本法对幼女的独特保护。因此，情节加重犯具有既遂未遂的形态显然更加合理。
（四）将加重情节作为法定刑升格的条件
刑法的目的是报应和预防，司法机关务应当做到罚当其罪，情节加重犯往往由于其犯罪的“量”更大而被科处更高的刑罚。而如果将走私国家限制进出口的货物、物品作为加重情节来适用的话就需要确定一个合理的法定刑区间。而刑法第153条规定的走私普通货物、物品罪本身就已经设立了三档量刑区间，可以将走私限制进出口的货物、物品作为法定刑升格的条件。即在达到走私普通货物、物品罪入罪门槛的前提下，对于个人偷逃税款10万元以上不满50万元的走私限制进出口的货物、物品按照偷逃税款50万元以上不满250万元这一档来进行量刑；对于单位偷逃税款20万元以上不满100万元的走私限制进出口的货物、物品按照偷逃税款100万元以上不满500万元这一档来进行量刑，以此类推。走私类犯罪在本质上是包含海关法所规定的走私行为的，其以行政违法为前提，但并不是行政违法的同时就构成犯罪，而是在行政违法的基础上，行为人呈现出了更多的“恶”，因此要想合理定罪量刑就必须坚持“质”和“量”的统一，因此将走私限制进出口的货物、物品行为作为走私普通货物、物品罪的加重情节时，在相同的犯罪量的区间，由于走私限制类货物更恶劣的性质（即对行政管理制度的侵害），将其法定刑相应升高一档是十分合理的。由于针对限制进出口的货物、物品入刑标准是从10万元向上展开的，那么此时出现了一个新的问题，即对于走私国家限制进出口的货物、物品不满十万元的如何处理，也就是说此时行为人的危害行为还没有达到入刑标准。结合上文对于情节犯未遂形态的认定，加重情节也应当具有既遂未遂形态的区分，那么行为人走私国家限制进出口的货物、物品不满10万元的，应该认定为走私国家限制进出口货物、物品的未遂。结语虽说立法者在制定法律规范时，已尽可能地“预测未来”了，但随着当下经济社会的快速发展，法律规范难免“力所不逮”。此时我们就应该考虑如何在尊重立法原意的基础上，通过解释来适用法律，但是解释也要建立在罪刑法定原则的框架之下，而不能脱离规范而自成一派，甚至自相矛盾。走私国家限制的货物、物品虽然目前已经不属于空白地带，但其中的解释条款仍旧有待商榷。我们要时刻要警惕司法续造法律规范的情况，要让人民群众安心地生活在明确的刑法规范下，也是一个法治化国家的重要组成部分。未来还可能会出现更多诸如此类的情况，办案人员更应该恪守法律原则，综合考虑案件事实，尽可能选择最妥当的处理方式。
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