● 平台只是采取信息技术手段改变了社会生产的组织方式和劳动任务的分配方式，并不能改变其属于劳动用工的本质
●职业伤害保障制度建构需解决四个基本问题
●新就业形态亟待立法，保障从业人员劳动权益
数以千万计的新业态从业者，在系统和算法的“围追”之下，疲于奔命。这背后，因为缺乏相应的社保和劳动法律制度，他们的权益并无保障……
2020.12.21
去年冬至的下午，外卖骑手韩某倒在了送餐途中。外卖平台因无劳动关系仅给予人道主义援助2000元，引发舆论沸腾，后平台改为给予其家属60万元抚恤金。
2021.1.11
47岁的饿了么外卖员刘某在江苏泰州某配送站点将汽油倒在身上并点燃衣物，尽管被救活，但已被严重烧伤。事情的导火索是，刘某因配送服务费结算问题与所属公司多次协商未果。
......
这一桩桩不幸充斥在大众视野中
在数以千万计的新业态从业者中
他们的遭遇看似普通却又典型
在系统和算法的“围追”之下
他们疲于奔命
这背后
常常是因为缺乏相应的社保和劳动
法律制度
他们的权益并无保障
……
在近日召开的上海市两会期间，上海市总工会的提案呼吁对新业态劳动者工伤保险权益和职业安全做出制度性安排。
提案指出↓ ↓ ↓
·目前，劳动和安全生产等法律法规在制度层面对劳动关系灵活化、弹性化、多元化的特征尚未予以准确回应，使得新业态从业人员游离于社会保障安全网之外。
·另一方面，网约送餐员等新业态从业人员的劳动过程呈现出以体力劳动为主、职业风险高、议价能力弱、职业安全保障缺失、职业风险分担能力堪忧等问题，一旦发生职业伤害，极易陷入困境。
张弓
北京市海淀区人民法院副院长
01
关于劳动关系的探讨
“平台只是采取信息技术手段改变了社会生产的组织方式及劳动任务的分配方式，并不能改变其属于劳动用工的本质”
“在近几年的司法实践中，平台用工案件逐步增多，其中争议的主要问题是平台与从业人员之间是否存在劳动关系。”
张弓分析道，劳动者一方希望获得工伤保险待遇及其他劳动法项下的权利，而平台希望维持灵活机动的用工方式及低廉的用工成本，不愿意被劳动法束缚。
01
平台运营公司是社会生产的组织方，
而不属于其常常辩称的信息中介机构
事实上，平台运营公司规定了货物运输合同的权利义务关系，包括服务标准、收费标准等，相关条款并非由骑手与客户协商制订。
平台的运营公司实质上并不是一家信息服务公司，而是一家从事货物运输业务经营的公司。组织社会生产经营的主体应当承担相应的法律责任与社会责任，应当解决用工的合法性问题。
02
互联网信息技术下工作岗位所呈现的灵活性特征，不能掩盖劳动用工的实质
骑手为维持一定收入，每日基本工作时间都在10小时左右甚至更长。平台运营公司借助其对相关信息及技术手段的掌握权，在与骑手的用工关系中处于强势支配地位。
此外，平台运营公司对骑手的服务要求带有明显的劳动管理性质。比如，对于运送用时、货物如何保管、如何回应客户需求、着装、佩戴标识等，平台运营公司均有相应管理要求。对于骑手报酬，平台运营公司也通过各种考核制定标准及发放时间、发放途径。
03
对骑手适用劳动法保护具有现实必要性
互联网企业不能因其采用了新技术手段与新经营方式而不承担本应由其承担的法律责任与社会责任。运用新技术手段进行经营的平台企业，完全能够探索出符合平台、从业人员、消费者三方利益的新的经营模式，实现符合劳动法要求的用工。
范围
首都经济贸易大学劳动经济学院教授
02
职业伤害保障制度建构
需解决四个基本问题
很多专家认为，在暂时无法实现构建新业态从业者完整社保制度的前提下，有必要先在工伤保险制度上进行突破性尝试，这个问题已经提上国家议事日程，不少地方开始职业伤害保障的探索。
“基于制度的有效性和可持续性考量，无论采取何种模式，都需解决4个基本问题。”范围说。
Q1
参保方式——强制参保还是自愿参保？
无论采取何种模式，都应采取强制参保的方式，确保实现从业人员职业伤害保障的“全覆盖”。
Q2
缴费主体——平台缴费、从业人员缴费还是平台与从业人员共同缴费？
平台应承担缴费或主要缴费责任。
一是从业人员作为劳动（劳务）的出卖人，不应该自己承担职业伤害风险，而平台从从业人员的订单中获益，应该承担他们的职业风险；
二应该通过职业伤害保障制度的建立，对平台滥用用工管理权形成制约，通过缴费督促平台规范管理、合规用工；
三是平台在承担相应缴费后，能够实现相应成本的社会分担。
Q3
缴费费率——固定费率还是浮动费率？
应采取浮动费率，将费率与伤害事故发生率关联。
如果通过设定与职业伤害事故发生率相关联的浮动费率，将有助于实现引导平台规范用工，降低职业伤害事故的发生率。
Q4
征缴义务主体——平台还是从业人员？
平台作为从业人员劳务的使用者，对从业人员应依法承担相应的保护义务，并且从征缴效率的角度来看，只有平台能够完全、适时掌握从业人员的相关个人信息以及收入情况，征缴部门通过平台来核实从业人员信息，完成相应的征缴工作，将极大降低征缴成本，提高征缴效率。
他山之石
从世界范围来看，多数国家对新业态从业人员劳动关系属性都没有定论，因此，能否享受工伤保障关键是看原有制度框架下是否有参保途径。
那么，其他国家都是怎么做的呢？
↓ ↓ ↓
法 国
平台有两种选择，一是可以通过团体险方式，涵盖职业事故风险。二是可以为独立工作者提供自愿性职业事故保险，也可以对另一种涵盖职业事故的保险计划进行缴费。
马 来 西 亚
马来西亚自雇人员工伤保险制度基本仿照雇员工伤保险制度设计，主要特点包括：强制参保、自雇人员个人缴费、以长期保障为主、基金独立运行等。
新 西 兰
实行全民法定意外事故保险，所有人群均有渠道获得保障。灵活就业人员自己承担缴费；无工作收入的公民则由政府缴费。
德 国
德国工伤保险制度早已突破劳动关系限制，工伤保险实行行业自治，每个行业工伤保险联合会可以修改条例，将自由职业者纳入工伤保险覆盖范围。德国交通运输行业工伤保险联合会就将“货物运送”和“乘客运送”纳入覆盖范围。因此，Uber司机和外卖员在德国可以受到保护。
薛长礼
北京化工大学文法学院副院长、教授，中国社会法学研究会常务理事
03
新就业形态亟待立法
保障从业人员劳动权益
“数字商业时代就业正在发生深刻重组。”薛长礼说，一如玛丽.L.格雷所言，“雇佣工作的逐步分解可能是工作性质的一种深刻而根本的转变”。
新就业形态工作立法
01
要建立适用于新业态的就业分类并进行立法调整
数字经济的迅速发展催生在线劳动力市场，数字商业与新就业形态的发展已然改变就业格局。如何保障数字劳动者的就业权利，实现人的全面发展，是新就业形态工作立法的基本宗旨。
02
新就业形态工作立法应与完善工会立法并行，为数字时代的新业态从业人员提供集体保护和社会保护
应完善《工会法》，为新业态从业人员提供适当的渠道加入工会，让从业人员享受到工会组织的服务，更好地保障他们的劳动权益。
03
新就业形态工作立法应秉持数字商业模式保护和从业人员社会保护并重原则
数字商业模式在其创造就业机会和就业形态的同时，推进了劳动法制的变革，劳动法制变革在保护新就业形态从业人员权利的同时也应促进数字商业模式发展。
04
新就业形态工作立法应与现行劳动法保持一定的衔接与协同
在社会保险、带薪休假等方面保障从业人员的权利，推进现行劳动法制的拓展和深化。
观点撷英
还有一些专家声音，听听他们如何说？
↓ ↓ ↓
中国人民大学法学院教授、中国社会法学研究会常务副会长 林嘉
新业态从业人员的劳动权益保障是一个亟待解决的问题。在劳动关系无法明确的前提下，解决劳动者的社会保障和职业伤害等权益保障问题，就要回到社会法的系统和视角下去进行考量，要从宏观层面去思考解决这些问题。
不能将这些问题完全交由市场，可以在现有的社会保障体系里面，针对新就业形态群体给出一个更好的模式。同时，可以采取行业自律的模式去解决目前亟须解决的一些问题。
中南财经政法大学教授 韩桂君
从经济学的效率角度看，风险应配置给防范风险成本最小的一方，那么，在平台用工中，就应该是从业人员承担风险防范责任。但由于平台为了体现自身的效率而规定了其运送时间，导致骑手不得不抢时间，任务发布者过度追求货物到达的速度，因此，平台、任务发布者也应分担风险。
目前，我国关于国民疾病治疗、康复方面的保险项目繁多，未能实现全民平等待遇的目标，可以探索建立普惠制健康保险，将劳动风险与自然风险导致的医疗费用由全社会分担。
北京市丰台区劳动人事争议仲裁院审理一庭庭长 吴迪
厘清平台与从业人员是何种用工关系对完善法治社会建设、保护更广大劳动者的切身利益、促进共享经济与新就业形态健康发展都具有重要意义。
更好地解决新业态发展中面临的劳动法律问题，可以从几个方面进行探索，要建立职业伤害保障制度，扩大社会保险准入，针对不同业务设立对发包方、平台方、接包方、客户间的权利义务规则，对算法进行纠偏，确保从业人员的各项基本权利。
原标题：《工道·专题 | 新业态劳动者权益受损，听专家支招如何完善法律和制度保障》
