“人之生命的萌芽”冷冻胚胎及代孕的人格权益保护
2016-12-21 10:35
作者｜恒都综合法律业务及争议解决事业部 医药与医疗专业组 李甜
“全国首例人体冷冻胚胎案”[1]——夫妻冷冻胚胎后意外死亡，男方父母起诉要求对冷冻的胚胎行使监管权和处置权。一审法院认为夫妻双方享有对冷冻胚胎“物”的所有权，但其行使主体受到限制，不得转让和继承。二审法院指出胚胎作为家族血脉的载体，具有精神慰藉的人格利益。双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性，有权行使对冷冻胚胎的监管权和处置权。作为首例针对冷冻胚胎确权案件，本案引起社会对现代人工受孕过程中的人格权益保护的广泛关注，但目前立法及司法实践领域尚有诸多争议。
一、冷冻胚胎的人格权益
目前人工受孕方式包括人工体内受精、体外受精—胚胎移植（冷冻胚胎）及代孕三种，前两种方式目前我国已承认合法，符合法定条件的不孕夫妻对冷冻胚胎享有并行使合法权益。人工体内受精与自然生育基本无异，本文暂不讨论。冷冻胚胎受到法律保护的原因在于，民事主体通过体外受精—胚胎移植行使生育选择权获得生育利益，合乎保障生育权的基本目的。但夫妻双方对其权利的行使应受到限制，即必须以生育为目的，符合我国人口和计划生育法律法规。囿于现有立法的空白和伦理价值要求，此项权利的行使也不应违背社会伦理和道德。
1、冷冻胚胎的法律属性究为客体之物还是形同胎儿的民事主体？对冷冻胚胎实施的侵权行为侵害何种民事权益？
冷冻胚胎脱离自然人本体独立存在，区别于作为人体组成部分的胎儿，不同于民事主体。冷冻胚胎，主流观点称之为“人之生命的萌芽”，成功移植孕育后有成为生命的可能，具有人格利益。因此，实务中有法院认为“胚胎是介于人与物之间的过渡存在”。[2]因冷冻胚胎权利行使的限制，冷冻胚胎为物权之客体还是人格权之客体没有本质区别[3]，其本身所蕴含的生命特征和家庭关系意义上的人格权益使得对于侵权行为的评价具备法益基础。
2、冷冻胚胎由不孕夫妻（特殊情况下由直系血亲行使，如上述首例人体冷冻胚胎案）共同行使处分权。冷冻胚胎移植无效的，当事人往往转而选择捐胚委托代孕的生育方式。
二、冷冻胚胎的侵权责任
1、医疗损害责任
（1）医疗机构负有告知包括但不限于患者自身疾病、手术风险、往年实施治疗的临床妊娠率等义务。未尽谨慎告知义务的，医疗机构承担侵权损害赔偿。如芮拥高、刘菊与南京鼓楼医院医疗损害责任纠纷[4]一案，法院认为，对于不识字且智力4级患者进行胚胎移植手术，应尽更为详尽全面的可行性及风险告知义务。
（2）治疗前后因医疗过失行为对患者造成的孕育胚胎的永久性伤害，如上海市血液中心与上海新瑞医疗有限公司医疗损害责任纠纷[5]一案，输血治疗后感染乙肝，造成患者丧失人工受孕条件的，医疗机构应承担侵权损害赔偿。
评价：对医疗损害责任的认定，一般须经鉴定扣除患者自身不当行为及身体条件的责任比例，同时构成对患者身体权、生育权的侵权与医疗服务合同违约的责任竞合。基于现行法律框架下代孕行为的全面禁止，对生育权益的永久损害会成为综合评价医疗损害责任的因素之一。
2、其他侵权行为导致受害人无法通过冷冻胚胎实现的人格权益侵权责任，其中涉及的人格权益包括单不限于身体权、健康权及生育权益。
如潘某某与中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司、陈某某机动车交通事故责任纠纷[6]，原告交通事故后因接受X线放射性检查，增加其子代畸型的风险，遂放弃事故前已开始的冷冻胚胎治疗，索赔医疗费及精神损害抚慰金。
评价：法院认为放弃冷冻胚胎是原告的自主选择，该损害结果与被告在交通事故中的过错行为并无法律上的因果关系，但同时认为“本案交通事故导致原告受伤，原告在治疗中接受放射性检查的确是原告作出放弃冷冻胚胎的重要考量因素，由此给原告在精神上确造成了相当的打击和伤害，故原告主张的精神损害抚慰金本院予以支持”。该判决事实上认可交通事故与间接妨碍冷冻胚胎治疗效果之间的弱因果关系，一定程度上体现对生育权益的尊重和保护。
三、代孕行为的“人格权益”
1、代孕行为目前尚属禁止范围
人工体内受精及冷冻胚胎、移植受孕所生子女皆为婚生子女，即生育过程中怀孕分娩的主体均是不孕夫妻中的妻子一方，其婚生子女的法律地位与自然生育子女相同。
我国目前对代孕行为（本文指非法购买卵子、再委托第三人代孕）此全面禁止，原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。该《办法》虽为部门规章，不能否认权利人对胚胎的相关权利，但国家对于代孕之禁止立场较为明确，代孕行为作为违法行为不受法律保护，因而也不发生侵权责任。
2、代孕所生子女的人格权益是否值得保护
尽管代孕行为在我国尚不合法，但基于客观现实需求，加之多元化的辅助生殖技术日臻成熟，代孕现象并未因禁止导向而消失，反而呈正向增量存在。代孕所生子女的法律地位如何认定，直接影响代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题。经笔者检索，目前的司法裁判思路：生父与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，所生子女则属非婚生子女。
我国《婚姻法》第25条明确规定：非婚生子女与婚生子女在法律上具有同等法律地位，同受法律保护。可见，代孕行为的禁止不能否认权利人对代孕子女的相关权利，不能作为确认代孕所生子女法律地位及权益的法律依据。因此，代孕所生子女的合法权益同样应受保护。
3、代孕行为的亲子关系如何认定
陈莺诉罗荣耕监护权纠纷[7]一案中不孕夫妻非法购买卵子后委托第三人代孕，“基因母亲”、“孕生母亲”、“养育母亲”各异，“养育母亲”既不是卵子的提供者，也不是受孕生育者，显然与代孕所生子女之间不存在自然血亲关系；虽实际抚养代孕子女，但并非以收养或继母女关系共同生活，也不符合现行法律规定的拟制血亲条件。
法院认为，“代孕行为自怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移给了其他女性，从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，故不为我国法律所认可。”
针对人工授精的情形，《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》（1991年）中明确规定，“夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。”由此可见，经夫妻双方一致同意以合法的人工生殖方式所生育的子女，其亲子关系的认定，生母根据“分娩者为母”原则，生父则以婚生推定方式确定。我国《婚姻法》对于亲子关系的认定未作具体规定，司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，则根据血缘关系确定。但此种方式仅适用于分娩者为夫妻关系一方，司法案例中不认可卵子的提供者而非分娩者与代孕子女之间存在亲子关系。
[1]（2014）锡民终字第01235号.
[2]（2015）沪一中少民终字第56号.
[3]（2014）闵民一（民）初字第17282号.
[4]（2015）苏审三民申字第01457号.
[5]（2015）沪二中民一（民）终字第3168号.
[6] 周江洪.法制化途中的人工胚胎法律地位——日本法状况及其学说简评[J].华东政法大学学报.2015(5).
[7] 杨立新.适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨[J].法律适用.2016(7).
声 明
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