摘要：在劳动力市场中就业歧视问题较为突出，法律也在一定程度上进行了规制，但是就业歧视仍屡见不鲜，本文通过立法、司法分析发现我国就业歧视在法律规制中还存在着裁判案由不统一、存在规范性文件歧视、歧视性招聘广告不受惩治的问题，认为这些问题存在的根本性原因在于我国的一些制度性缺陷以及严峻的就业环境，因此本文着力于对就业歧视中的法律问题及存在的原因进行分析阐述，并在此基础上提出可行性的解决措施。
关键词：就业歧视 用工自主权 平等就业权 差别对待
一、我国就业歧视的法律规制现状及存在的问题
1、立法现状及存在的问题
目前我国对就业歧视进行规制的法律依据主要有《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》。其中，《劳动法》中规定的就业歧视理由包括民族、种族、性别、宗教信仰四种;《就业促经法》在《劳动法》的基础规定“应当保护传染病人和农民工不受就业歧视”，并通过“等”来作为兜底条款，扩大了法律对就业歧视的涵盖面;而另外三部法律则是对残疾人、妇女、乙肝携带者进行特殊保护的法律规范。这种一般性法律规制加特殊性保护的立法方式构成了一个相对完整的立法体系，但是在具体内容的规定上还比较宽泛化。
2、司法现状及存在的问题
为了了解就业歧视的司法现状，笔者在中国裁判文书网以“招聘、歧视、平等、就业”为关键词，共收集到75份裁判文书，去除不相关及重复案例后共得到36份有效案例，通过分析比对之后发现就业歧视在司法实践中存在以下问题：
（1）裁判案由不统一
案由可以反映出案件的法律性质，影响法官选择适用相关法律规范的范围，例如，侵权纠纷的证明标准和劳动争议纠纷的证明标准是有区别的，法官选用案由的不一致，就会影响到当事人的诉讼利益，因此案由的确定对就业歧视问题的解决至关重要。在所筛选的36份有效案例中，包括生命权、健康权、身体权纠纷，平等就业权纠纷在内共有20份案例选择了人格权纠纷的案由，这是因为就业歧视的本质是不合理的差别对待，是对人格权的侵害，而且在这些案例中因原告多为尚未与用人单位建立劳动关系的求职者，故不宜适用劳动纠纷案由。而选择劳动纠纷案由的有11份案例，这些案例多发生于劳动关系存续期间，涉及到因歧视而违法解除劳动合同的问题。另外有3例适用的是行政纠纷案由，这3个案件的被告皆为机关事业单位。因此总体来看法院因主体身份的不同适用了不同的案由，这虽然具有一定的合理性，但是案由的多样化和不确定性势必会影响就业歧视案件的法律适用效果。基于此，2021年1月1日开始实施的修订版《民事案件案由规定》中设置了独立的平等就业权纠纷案由，但是平等就业权案由的适用范围仍不明确，因身份不同而适用不同法律规范的差异化仍然存在。
（2）存在规范性文件歧视
就业平等权的义务主体包括企业、政府机构、事业单位和社会团体等，因此政府事业单位也可以成为就业歧视诉讼的侵权主体。在所筛选的36份有效案例中以国家机关、事业单位为被告或者被上诉人的有10例，可见就业歧视发生在以机关事业单位为相对方的情况并不少，这些案例一般发生于地方公务员招考或事业单位招考中，而且从裁判结果来看这10个案例中原告因就业歧视而提起的诉讼请求皆未获得法院支持，那么缘何胜诉率会如此低呢？重要的一点就是招聘的政府事业单位以上级单位或者上级单位制定的招考规范性文件作为挡箭牌，因为我国法院不具有规范性文件的审查权，所以法院往往承认该单位理由的正当性，由此就形成了规范性文件歧视。
（3）歧视性招聘广告不受惩治
招聘广告承载着用人单位的招聘意图，非常直观地呈现用人单位的招聘需求，大部分的就业歧视都可以在招聘广告上找到端倪，某个求职者看到用人单位的招聘广告而求职，若受到歧视性的对待，那么他们可以把招聘广告作为就业歧视诉讼的证据材料，直接证明用人单位存在歧视意图，违反了就业平等权。法院认可招聘广告的证据效力，具体的劳动者因招聘广告受到就业歧视，法院也会保护劳动者的合法权益。但是招聘广告针对的是不特定的人群，很多人因为招聘广告上的歧视性条件望而却步，放弃了就业的机会，即使提起诉讼也只能失败而归，如在上诉人江亚萍不予受理一案中，原审法院就以原告与被告无直接的利害关系为由而裁定不予受理，在陈永兵与厦门市思明区城市管理行政执法局侵权责任纠纷一案中，法院认为原告在知悉被告所发布的招聘信息后，并未依照招聘信息之要求至被告处现场报名，并未实际参加竞聘，故原、被告之间并未就讼争招聘信息产生相关的法律关系，原告与本案诉讼标的之间并不存在法律意义上的利害关系，其并非本案适格主体，据此驳回了原告的诉讼请求。也在无形中侵害到相当一部分人群的就业平等权。
二、我国就业歧视产生的原因
1、劳动力市场供过于求
当劳动力市场中求职者的数量多于可供选的职位数量，用人单位和劳动者之间就会形成选择与被选择的关系，用人单位物竞天择、择优而用，就会对劳动者的条件进行多方比较、权衡利弊，当然这是社会发展的自然选择，其本身无可厚非，但是过犹不及，过度强调强者生存、弱者淘汰，忽略人权、公平等价值追求社会就会畸形发展。正是这种不合理的利益追求导致了用人单位用工自主权的扩张，用人单位利用自己的话语权对求职者进行不合理的限制以实现自己利益的最大化，从而使用人单位将关乎企业利益的劳动者因素过度放大，将与企业利益关联甚微甚至无关的因素都被纳入到了聘用人员的考量范围，于是就有了不合理的差别对待，即歧视。
2、二元结构的制度性原因
在经济上存在计划和市场两种经济体制，尽管我国一直在致力于经济体制的改革，但是要实现经济体制结构的良性互动还需要长期的摸索，而在二元经济体制下首先会形成企业、机关事业单位两种用人制度，在劳动者和企业之间形成劳动关系，劳动者和机关事业单位之间形成人事关系，不同的关系适用的法律不同，相对而言，因为机关事业单位有着地方性法律法规的保护而有恃无恐，法院在处理人事关系中的就业歧视问题时的态度也会显得更加漠然。其次二元经济体制下的城乡户籍制度会造成身份上的歧视，就会产生部分劳动者因不具备某地户籍就被拦在门槛外望而却步的情况。在（2015）姑苏民一初字第01451号廖贵花与苏州市社会捐助工作中心一般人格权纠纷一案中，原告因户籍限制不具有招考报名资格而起诉苏州市社会捐助工作中心，在答辩意见中，苏州市社会捐助工作中心认为户籍限制不构成就业歧视，认为歧视是对本人无法改变的特征如肤色、性别、身高、民族、父母的身份等特征设限，且该限制与工种的特殊要求无关。本案中，户籍并非是原告本人无法改变的，原告可以通过买房等多种方式取得苏州户籍。认为户籍限制有一定合理性，因为事业单位的运营经费和工资等是由苏州地方财政拨付，苏州地方财政是在苏州工作的纳税人所贡献，所以在事业单位招聘时优先为本地户籍的人员创造就业机会系地方政府的职责所在。就我个人而言，首先虽然户籍可以通过一定方式改变，但是性别、肤色也可以通过医学技术来改变，这样性别歧视就不存在了，显然这样是不合理的，其次当地的纳税人也不仅仅是当地籍贯人员。
