国家管辖外海域生物多样性保护国际法规范的完善
李洁、张湘兰
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【中文关键词】 国家管辖外海域，生物多样性保护及可持续利用，《联合国海洋法公约》协议
【摘要】 国家管辖外海域生物多样性保护及可持续利用对地球环境及人类发展都影响重大，但现有法律规范却还很不成熟。从《联合国海洋法公约》框架下构建新的全球性协议的角度出发，对新协议的必要性和可行性进行论证，并在对协议的具体内容设计进行探讨后，认为新协议不仅应当完善对核心问题的规范，还需要建立专门的协调机制，促进相关制度的有效实施。中国应当继续积极参与国际立法的谈判与制定，确保自身在国家管辖外海域的相关权益，努力维护海洋生态系统的平衡。
【全文】
联合国大会在2015年6月19日通过了A/RES/69/292号决议，决定根据《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖外海域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟定一份具有法律约束力的国际文书。作为国家管辖外海域生物多样性保护国际立法的最新趋势，新协议的制定将为改善在国家管辖外海域生物多样性保护中越来越突出的法律规范不足、协调机制缺乏等问题提供了新的治理途径。笔者重点探讨新协议在内容设计上如何解决该领域现有及潜在困境。
一、国家管辖外海域生物多样性保护现有法律框架及存在问题
（一）国家管辖外海域生物多样性保护的现有法律框架
1.《联合国海洋法公约》
《联合国海洋法公约》作为“海洋宪法”为人类海洋活动提供了全面的法律框架。其中，公海自由是公海渔业、航行等活动的基本原则，而国际海底区域则被视为“人类共同继承遗产”。《联合国海洋法公约》要求缔约国保护海洋环境，这其中既包括对捕鱼自由作出限制，也包括强调缔约国应该在全球及区域层面广泛进行合作，保护稀有或脆弱的生态系统。但在《联合国海洋法公约》讨论、缔结时期，人类由于科学技术有限，对生物多样性和可持续发展缺乏认识和预期，因而《联合国海洋法公约》虽然对海洋生物资源的养护和管理以及海洋环境的保护与保全有所规定，但并没有明确提及“生物多样性”等问题，而是更多着眼于海洋污染防治。
2．其他全球性公约
除《联合国海洋法公约》外，还有一些国际组织及公约对国家管辖外海域生物多样性保护起到了不同程度的规范作用。在全球层面，国际海底管理局作为代表全人类管理深海底矿产资源开发的机构，不仅关注资源开发和利益分配，保护海底环境，减少矿产开发活动对深海底带来的环境损害也是管理局的重要责任。因而在其有关国际海底区域的法规中也多包含海底环境保护的条款。《生物多样性公约》是国际法中规范生物多样性保护与可持续利用问题的主要公约，虽然其适用范围明确排除了对国家管辖外海域的适用，但其为成员国设定的相关义务以及对生物多样性保护和可持续发展提出的具体要求都对国家管辖外海域相关问题的解决有着重要的借鉴价值。其中，建立海洋保护区、为遗传资源创设惠益分享制度、对拟开发项目进行评估等具体保护措施都可以或已经运用于国家管辖外海域。此外，国际海事组织对船舶航行及船舶污染问题进行了较全面的规范，这其中也包括对国家管辖外海域相关问题的管理。公海渔业管理主要由1995年通过的《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》以及联合国粮食与农业组织进行调整，旨在控制、减少过度捕捞等危害行为。
3．区域性公约
在区域层面，一些区域海洋组织已经将国家管辖外海域海洋环境纳入管理目标，并建立或正在筹备通过海洋保护区或其他区划手段加强生态环境保护。当前已经建立的包含国家管辖外海域的海洋保护区都是以区域性公约或国家间协议为基础的。地中海地区根据《地中海海洋环境和海岸带保护公约》成功建立了全球第一个公海保护区—派拉格斯地中海哺乳动物保护区。作为保护南大洋海洋环境的两部重要法规，《南极海洋生物资源保护公约》和《南极条约》同时也具备了建立海洋保护区的管理机制，并鼓励缔约国加强合作，在南大洋指定和建设海洋保护区。2009年11月第28届南极生物资源保护委员会大会通过决议，在南大洋设立公海保护区—“南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区”。《东北大西洋海洋环境保护公约》是目前指导东北大西洋海洋环境保护国际合作的主要公约。2010年在其管辖海域内，建立了全球第一个公海保护区网络，将国家管辖外海洋保护区建设推向了一个新的阶段。
（二）现有法律框架的不足之处
目前，国际社会对国家管辖外生物多样性保护的规范还很不完善。一方面，对核心问题的针对性规范不足。不论是在全球层面还是区域层面，现有规范都不足以全面调整已出现或即将出现的有可能破坏国家管辖外海域生物多样性的人类行为。
另一方面，缺乏对相关组织及其规定之间的合作与协调。大部分与国家管辖外海域生物多样性保护相关的实践分别由不同组织在其负责的有限范围内单独进行。目前，国际社会还没有一个全面的法律制度将相关机制和规则联系起来，使它们具备框架性、一致性、连贯性。这不仅无法对保护公海和国际海底区域的生物多样性起到有效管理，甚至还有可能由于规则冲突而造成负面影响。
二、对于建立针对性全球性协议的讨论
（一）联合国大会特设工作组的努力
在联合国大会的主持下，国际社会开始了对国家管辖外海域生物多样性保护和可持续利用的讨论。为此目标联合国大会在2004年建立了“国家管辖范围外海域生物多样性养护和可持续利用问题不限成员名额非正式特设工作组”（简称特设工作组）[1]。特设工作组至今召开了九次大会，主要讨论了“在现存法律框架下是否存在法律规范不足及管理机制落后的情况，这些问题能否可以通过在《联合国海洋法公约》框架下建立一个专门执行协定来解决”。对于这些讨论，国际社会一直存在争议。为了能够在合理的期限内解决这一争论，各国在2012年召开于巴西里约热内卢的联合国可持续发展大会中达成一致，即在第69届联合国大会结束前决定是否发起对建立《联合国海洋法公约》框架下新协议的谈判。为此，特设工作组受联合国大会委托[2]于2014年4月1日、2014年6月16日、2015年1月20日召开了三次分别为期三天的会议，就根据《联合国海洋法公约》的规定拟定一份国际文书的规模、范围和可行性提出了建议[3]。
（二）各方观点
早在2006年，一些非政府间组织就提出为国家管辖外海域生物多样性保护创建新的全球性协议这一建议，随后得到欧盟及包括中国在内的众多发展中国家支持。欧盟在特设工作组讨论初期就提倡通过在《联合国海洋法公约》框架下建立新的执行协议来促进公海保护区的建设。七十七国集团及中国则不断强调国家管辖外海域深海遗传资源属于人类共同继承遗产，并主张建立国家管辖外海域深海遗传资源惠益分享机制。2011年，欧盟和七十七国集团及中国决定将分别关注的公海保护区和深海遗传资源问题列入“一揽子事项”来共同推动各自想法的实现。这个最初的构想之后又扩展到环境影响评价和能力建设及海洋技术转让。{1}
同时，一些国家也表示出不同意见。美国虽不是《联合国海洋法公约》的缔约国，但却十分积极地参与工作组的工作[4]，美国主要关注深海遗传资源的讨论，反复强调新制度的建立会损害科学研究发展。此外，俄罗斯和委内瑞拉也在表示反对意见的主要国家之列。其他一些国家态度模棱两可，既不明确表示赞成新协议的构建，但也不完全关闭谈判的大门。这其中包括了一些重要的海洋国家，比如日本、挪威和冰岛。
（三）构建新协议的优势及可行性
首先，考虑到国家管辖外海域具有共享和跨界性质并与沿岸生态系统相互关联，以及海洋生物多样性也会涉及可持续发展问题，特别是粮食安全和减轻贫穷现象，因而全球性普遍治理结构仍然是促进国家管辖外海域生物多样性可持续发展的最佳办法[5]。
其次，现有机制和规则中虽有不少与国家管辖外生物多样性保护和可持续利用相关的规定，但由于对深海遗传资源、公海保护区等核心问题缺乏针对性规范。因而即使加强现有法律规范的执行依然不能得到良好的效果，更何况由于没有协调机制，加强现有框架的执行很难得以真正实现。而建立一个新的协议可以全面、彻底地解决这些问题。
同时应该注意到，在《联合国海洋法公约》框架下建立的新协议应当尊重现有法律框架和既存组织的权利，不会对目前的海洋法体系造成冲击。相反，新协议的制定与加强现有体系的完善和实施不仅不冲突，而是相辅相成的两种解决途径。{2}现有法律体系将会获益于新协定的达成，同时，新协议若能充分利用现有法律体系的基础，也会降低新协议达成的难度。
（四）新协议制定面临的困难
新协议想要全面有效地保护国家管辖外海域的生物多样性必须依赖于各国间的协调合作。然而，不同国家的利益需求却无疑增加了协议的谈判难度。比如，美、日、俄等海洋强国因其所具备的海洋高技术装备和军事力量的绝对优势，以及维护本国在全球海洋利益的需要，主张在公海自由、先来先得的原则下来讨论和处理国家管辖范围外海洋生物多样性问题。而欧盟等国家充分利用其绿色技术优势，力争主导国家管辖以外海域利益分配格局和话语权。难以协调不同的利益需求不仅使协议存在被某些国家单方面主导和控制的风险，更有可能造成长时间无法达成一致的困境。
虽然新协议的制定在一定程度上受限于各国的政治意愿，但这并不影响从法律设计角度出发，尽可能地完善公约体系。针对现有法律框架存在的问题，新协议一方面应当关注核心问题的具体规则制定，同时也要重视建立协调机制，确保协议的自身执行和现有组织及公约的协调合作。
三、新协议的优先规范事项—填补核心问题规范不足
对于新协议的主要内容，它至少应规范在国家管辖外海域生物多样性保护中亟待解决的四大问题，即BBNJ工作组2011年第四次会议上达成的“一揽子事项”：一是国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用，特别是作为一个整体的全部海洋遗传资源的养护和可持续利用，包括惠益分享问题；二是海洋保护区在内的划区管理工具；三是环境影响评估；四是能力建设及海洋技术转让等措施[6]。而对于那些已经在成熟的组织机构[7]及现有公约规范下的人类海洋活动，新协议则不应再对其进行直接管理[8]。
（一）遗传资源的获取与惠益分享
由于纷繁不同的利益需求，深海遗传资源的获取与惠益分享无疑是国家管辖外海域生物多样性保护中十分棘手的一个问题。按照《生物多样性公约》的界定，“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料[9]，即生物资源中需要或用于其遗传材料的那部分资源。在与深海遗传资源相关的问题中，以下几个方面需要新协议的特别关注。
1．明确界定生物勘探行为
《联合国海洋法公约》和《生物多样性公约》都没有对生物勘探行为作出明确规定。但随着深海底热液喷口及冷水珊瑚处生物资源的发现及其科学价值和商业价值的凸显，国际社会应该对生物勘探活动的潜在影响给予重视。首先有必要区分纯粹的“海洋科学研究”和应用型“生物勘探”之间的区别。
2．重视发展中国家利益
很多发展中国家由于没有足够的技术资源，因而一直被排除在现有生物勘探活动的积极成果之外，而美国、欧盟国家、日本、挪威、瑞士等国占据了90％的相关专利份额。新执行协议应当重视发展中国家利益，保证发展中国家能够同发达国家一起公平分享源自遗传资源的经济及非经济利益。{3}
3．是否扩大国际海底管理局职能范围
在国家管辖外海域遗传资源问题中，公海的遗传资源及其生物勘探活动可适用“公海自由原则”。而对于出于深海底的遗传资源，则存在明显的规范空白。国际海底管理局虽然是该区域中一个相对成熟的管理机构，但其管辖范围被明确规定为矿产资源。这主要是由于《联合国海洋法公约》讨论、制定时人类科学技术有限，对深海遗传资源知之甚少，因而并没有为深海遗传资源制定相关的法律制度。目前对于该问题的讨论集中于是否需要建立一个新的机构专门负责深海遗传资源的养护和可持续利用，或是通过扩大国际海底管理局的职能范围，利用现有机制规范深海遗传资源。
（二）国家管辖外海域海洋保护区
目前，国家管辖外海域海洋保护区建设主要是在区域性海洋组织及部门性或专门性公约的框架下进行的。一方面，一些专门性国际组织通过海洋区划的方法对特定的人类活动进行规制，直接或间接地起到了保护海洋生物多样性的作用。比如在船舶航行方面，国际海事组织可以在国家管辖外海域选定一个区域执行更为严格的排放标准，并有可能进而建立特别敏感海域（PSSA）。在海洋生物资源方面，区域性渔业组织可以为公海渔业设定区划限制来保护或保存在其管辖范围下的渔业资源或该海域脆弱的生态系统，比如东北大西洋渔业委员会（NEAFC）以及南极海域生物资源保护委员会（CCAMLR）。另一方面，一些区域性海洋组织将海洋保护区（MPA）扩展到国家管辖外海域，有效地保护了该海域的生态环境平衡。
但是，这些基于专业性或区域性公约建立的海洋保护区或其他区划保护手段还不足以创建一个多功能的、具有代表性的全球海洋保护区网络。专门性国际组织只针对某种特定的人类活动，而对其他活动则无法规制。{4}区域性海洋组织更多地依赖于沿岸国和船旗国的执行或同意，对第三国的行为则不具有约束力。因此，想要在国家管辖外海域建立多功能的海洋保护区网络，有必要通过新的全球性协议作出明确的、一体化的规定。新协议应当为新的多功能保护区或现存的经国际认可的保护区提供详细的程序性规定，以便完善其识别和指定。同时，应当采取措施加强执行和监管。此外，也有必要通过建立或明确一个专门机构统一负责相关事宜。
（三）环境影响评估
环境影响评价作为环境保护的一种预防性措施，同样是解决国家管辖外海域生物多样性养护和可持续利用问题的一个重要工具。自从20世纪60年代美国提出环境影响评价的概念以来，国家管辖范围以内区域的环境评价制度得到了很好的发展和完善。但是，国家管辖范围以外区域的环境影响评价问题还是一个全新的研究领域，现有规范也十分有限。在国际公约中，《联合国海洋法公约》206条是关于“对各种活动的可能影响的评价”的规定，但仅指出各国在有合理根据认为在其管辖或控制下的计划中的活动可能对海洋环境造成重大污染或重大和有害的变化时，有对该活动进行评估并报告的义务，但并没有涉及具体实施的细节规定。《生物多样性公约》第14条虽然要求成员国就其管辖或控制范围内对其他国家或国家管辖外生物多样性可能产生不利影响的活动进行评估，但并没有详细说明需要进行评估的活动的范围，以至于在实际操作时主要依赖于各国自己的判断。在专门性机构或国际组织中，国际海底管理局要求在国际海底区域矿产资源开发的勘探阶段进行环境评估。一些区域渔业组织也要求对捕鱼等人类活动对海洋环境可能造成的负面影响进行评估。
可见，不论是《联合国海洋法公约》《生物多样性公约》还是其他的国际性或是区域性海洋环境保护公约都没有对国家管辖外海域生态系统的环境影响评价作出明确的规定，现有的法律框架并未形成一个完整的制度体系。新协议在制定过程中应当首先考虑国家管辖外海域环境评估的具体要求。这些规定将作为所有需要被评估的活动的最低标准。其次在具体操作层面，是否需要采取咨询机制，是否允许国际民间团体参与等问题也应当纳入讨论之中。最后应当考虑由怎样的国际机构来对国家管辖外海域环境评估进行管理。可以通过缔约国大会的方式或其他的国际组织对国家和区域环境评估的实施进行协调统一。
（四）能力建设与技术转让
与其他问题相比，与国家管辖外海域生物多样性保护相关的能力建设和技术转让还没有引起足够的重视，相关讨论也十分有限。新协议应当肯定和重申《联合国海洋法公约》244条“情报和知识的公布和传播”和第十四部分“海洋技术的发展与转让”的基本要求，进而在考虑国家管辖外海域生物多样性保护现状特征的基础上完善相关规定。
在能力建设方面，新协议应考虑“共同但有区别的责任原则”，明确发达国家对发展中国家的义务。然而“共同但有区别”的责任并不意味着发展中国家在国家管辖外海域从事活动时可以依照更低的环境标准，而是指发达国家应当尽可能地帮助发展中国家提高海洋生态保护的能力，包括提供资金支持、转让海洋科学技术和培训相关人员等。
在资金方面，可以通过建立一个基金来支持有利于国家管辖外海域生物多样性保护与可持续利用的措施。在海洋科学技术转让方面，为防止发达国家可能出于技术的保密性不愿向其他国家转让相关技术以及技术自身的专利，有必要制定一套完善的技术转让机制，确保发展中国家掌握和运用海洋技术的权利。
（五）基本原则
新协议应优先规定以上内容是考虑到这些议题的紧迫性，但并不代表其他问题不应被考虑。必须承认的是，法律规范总是具有滞后性的特点，特别对于需要经过漫长谈判、协商过程才有可能达成一致的国际协议来说，很难将现存及可能出现的情形都规定在文本之中。这就需要将相关的原则也纳入协议之中，使今后可能发生的事项出现时依然处于法律可控的状态。在与环境保护和海洋管理相关的国际法中，已经形成一系列成熟的原则，比如事先预防原则、生态系统方法原则、区划管理原则等。新协议可以应将此用于国家管辖外海域生物多样性保护这一问题上来。除了应在序言中引入这些原则来指导成员国单独或通过有能力的国际组织来对可能影响国家管辖外海域生物多样性的活动进行管理外，更重要的是将这些原则尽量通过具体条款的方式体现在文本正文中。比如环境影响评估就是事先预防原则指导下的具体措施，海洋保护区也是区划管理方法下的有效手段。
四、新协议的协调机制安排—确保规范有效实施
（一）建立全球性统一治理机构
目前，联合国大会在国家管辖外海域生物资源保护和可持续利用问题上起到了重要的引领作用。其中特设工作组专门致力于相关问题研究，为联合国大会相关决议的通过做出了重要贡献。此外，《生物多样性公约》缔约方大会以及世界自然保护联盟也是较早开始关注该问题的机构和组织。新协议应当成立专门机构集中负责与国家管辖外海域生物资源保护相关的问题。首先可以成立缔约方大会作为全球履行该协议的最高决策机构，即一切有关履行该协议的重大决定都需要经过缔约方大会的通过。这样一方面能够确保协议自身得以有效实施，同时也加强了现有法律框架的协调统一，将有效改善目前国家管辖外海域生物多样性保护法律规范碎片化的现状。此外，还可以设立附属技术咨询机构，为海洋保护区的指定以及环境影响评估提供专业意见。在具体的适度设计上，可以参考《生物多样性公约》框架下的“缔约方大会”及其“技术和工艺咨询事务附属机构”模式。
值得思考的是，新建立的治理机构是与目前管理机制并存互补，还是直接将其取代？事实上这个问题在目前协议筹备期间就已出现。联合国大会将在举行政府间会议之前首先设立一个筹备委员会，并决定把特设工作组每年举行10次会议的资源用于支付筹备委员会每年举行的10次会议[10]。那么这是否也意味着特设工作组的所有任务将会随着新协议的制定进展而不再延续？有关新的治理机构与目前管理机制之间的关系还有待观察和考量。
（二）注重区域性、专门性组织及公约间的协调合作
海洋自由、利益主体缺位是国家管辖外海域环境问题产生的重要根源。为了解决这一难题，将其划分为“区域海”（ regional sea）进行管理是多年来形成的经验之一。区域性组织或公约不仅在理论上容易形成对特殊地理环境的一致意见，在实践中也已经有效用于保护海洋环境、维护海洋生物多样性的领域中。迄今形成的三大公海保护区都是在区域性公约的基础上建立、运营的，可见运用区域方法、缔结区域性公约是保护国家管辖外海域生态系统平衡的有效手段。
新协议应当完善现有的区域性海洋组织，使之在海洋保护区、环境影响评估等具体措施上继续发挥作用。区域性海洋组织应当向缔约国大会定期报告，受缔约国大会监督，保证相互间的协调合作。此外，很多专门性组织之间也存在规范不明晰的地方。比如区域性渔业组织和区域海洋组织虽然在管理目标和管辖范围上有所不同，但都包含区划管理的模式。二者在国家管辖外海域对生物资源的保护与利用上是否存在重叠。又比如，深海遗传资源常常附着于海底矿产资源上，二者的开发利用应当如何协调。这些问题也都有待于新协议的解决。
五、结语
目前，国家管辖外海域生物多样性保护已经成为国际海洋事务的新热点。中国应当充分意识到该问题将是未来国际海洋新秩序建立的重要领域，也将成为世界主要海洋国家争夺话语权的平台。一旦以生态系统为基础的国家管辖外海域管理制度建立起来，就会如同目前的200海里以外大陆架制度一样，再次引起沿海国展开新一轮的海洋圈地运动。这一制度将对目前的国际海底区域管理、海洋自由航行、深海遗传资源开发利用以及海洋生态环境保护等问题产生影响，进而波及全球海洋利益格局。
此外，在这一新的海洋法规则酝酿、形成的过程中，中国应树立全球海洋观念，积极参与讨论和制定，并努力提出切实可行的保护对策。多年来，中国一直关注海洋生物多样性问题。认为海洋生物多样性保护的目的不是禁止或限制利用海洋，而是平衡人类发展和海洋环境之间的关系，应着眼于探讨有利于可持续利用海洋的更好办法。主张应在现有国际法公约框架内，充分考虑到现行的公海制度和国际海底制度下，根据不同生态系统确立与之海域生物多样性相适应的保护措施。目前，中国已经参加了联合国关于国家管辖外海域生物多样性养护与可持续利用（BBNJ）谈判筹备委员会主席团亚太区的相关工作。今后，中国应继续加强海洋生物多样性保护的调查及监测，鼓励开展与之相关的学术研究，通过与各国、各组织之间的区域及国际合作切实保护海洋生态环境的可持续发展。
【注释】 基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“海洋强国战略下中国在国家管辖外海域权益的法律保障”（14JJD820003）
作者简介：李洁（1988-），女，陕西西安人，武汉大学法学院国际法专业博士研究生，E-mail: lijie-christine@ hotmail. com;张湘兰（1951-），女，湖北枣阳人，法学博士，武汉大学法学院教授、博士生导师，E-mail: fxyzxl@ whu. edu. en
[1]英文表述为：Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to study issues relating to the conservation and sustainable use of marine biological diversity beyond areas of national jurisdiction。
[2]联合国大会要求秘书处为BBNJ工作组组织三次会议，为第六十九届会议将要就根据《联合国海洋法公约》的规定拟定一份国际文书作出的决定做好筹备工作。
[3]参见A/RES/69/245, para. 214
[4]工作组向联合国所有成员国开放，因而即使有些国家不是《联合国海洋法公约》缔约国，仍然可以参与工作组的讨论。
[5]参见A/69/780, para. 10。
[6]参见A/RES/69/292, para. 2。
[7]比如：区域渔业管理组织、国际海底管理局、国际捕鲸委员会等。
[8]参见EU Presidency Statement-Working Group on Manne Biodiversity-Agenda Item 4 （7 May 2012）。
[9]《生物多样性公约》第2条：“‘遗传材料’是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能的单位的材料。”
[10]参见Programme budget implications of draft resolution A/69/L. 65，para. 4。
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【期刊名称】《中国版权》【期刊年份】 2016年 【期号】 2
