作者简 介:张鲁萍,西南政法大学行政法学院(监察法学院)副教授。 文章来源:《东南法学》2022年第5辑。转自东南法学编辑部公号。注释及参考文献已略,引用请以原文为准。
摘要
行政机关恪守信赖保护原则是实现诚信政府、法治政府建设目标的应有之义。而充分了解该原则的实践运行,则是推进其进一步本土化,促进功能发挥的前提。通过对行政许可领域的实证考察,可以发现该原则在司法实践中面临着高度尊重行政机关、怠于履行利益衡量职责、忽视行政相对人程序权益以及财产性保护不足等困境。产生困境的缘由来自多方面,既与公共利益的认定困难、制度供给不足有关,亦受粗疏的司法审查技术影响有关。对此,需要通过强化政府诚信意识、完善规范依据、优化审理规则及推进案例指导制度等来克服困难,保障原则的实现。
引言
旨在实现法安性的信赖保护原则并非源于本土,而是诞生于法治发达的德国。该原则首先在1956年德国寡妇抚恤金案中得以运用,之后,这一司法裁判意见被立法机关接受并以制定法的形式呈现在1976年《联邦德国行政程序法》的第48条和第49条。伴随着民主、法治理念的不断渗透,信赖保护因在保障相对人期待利益、维护社会秩序稳定上所发挥的显著作用,逐渐为其他国家和地区的立法所接纳。进入21世纪后,在大力推进诚信政府建设的背景下,这一原则因与诚信理念相契合而在我国获得较高关注,并充分体现在2003年的《中华人民共和国行政许可法》(简称《行政许可法》)中,实现了从理念到制度的嬗变。
在规范层面获得肯定的同时,学界展开了丰富的研究,分别就信赖保护原则的基础理论、域外考察与合法预期原则的区别,在具体领域、个案中的运用等方面展开研讨。这些研究成果对于深化信赖保护原则理论、推动该原则本土化实践及促进其功能发挥产生了积极的意义。只是,以上更多是一种理论以及个别化的实践探索,难以揭示信赖保护原则的整体适用现状。在信赖保护原则已制度化的当下,我们需要追问与反思:行政机关对该原则的遵从度如何,司法机关对由此引发争议的审查困境何在?产生困境的缘由何在?又应当如何完善?关注这些问题不仅是解决该原则落实难的关键,更是实现法治政府、诚信政府的重要之举,因而具有研究的现实意义。基于此,本文以信赖保护原则体现较为集中的行政许可领域为切入点,通过对《行政许可法》第八条、第六十九条在司法审查中的运行分析,发掘其可能存在的问题,进而提出相应的完善路径。
在此需要提及的是,信赖保护原则在《行政许可法》中确立以来,不断有学者在对德国法中信赖保护原则溯源厘清的基础上,进一步反思我国《行政许可法》第八条与第六十九条的逻辑关系,认为《行政许可法》第八条本是依法行政原则的应有之义,信赖保护原则仅适用于违法的给付决定。“在存续力理论视野下,违法状态下授益行为信赖利益的存续保护,绝非单纯意义上信赖利益的一种保护方式,而是信赖利益保护原则的实义之所在。信赖利益保护原则在违法授益行为撤销的存续保护之中才能发挥其最大功效。”从严格的规范主义角度观之,此种观点具有合理性。但从现实的运行实践来看,依法行政原则与信赖保护原则在行政许可的撤回、撤销当中经常交错使用。在“合法行政许可撤回”案件中,行政相对人很自然地会对已生效的许可产生信赖,而且,一般来说,“合法行政许可”所引发的信赖保护需要高于“违法行政许可”——合法行政许可既然无违法事由,相对人便有较高的预期,信赖其将有效存续。而在“违法行政许可撤销”案件中,虽然基于合法行政原则,行政机关有义务撤销违法行政许可,消除违法状态,但在实质法治国原则下,基于公正、公平性要求,合法行政并不意味着对违法行政许可毫无例外地撤销,在因此可能触及公民信赖利益时,应在与信赖保护原则的权衡中对信赖利益予以尊重。再加之,本文主要是在诚信政府的背景下探讨信赖保护的价值与实现问题,而无论是《行政许可法》第八条对合法行政许可的撤回、变更,抑或是第六十九条对违法行政许可的撤销都可能侵害相对人的预期信赖,行使不当均会给诚信政府建设带来负面影响,故本文仍然将第八条与第六十九条视为信赖保护原则的完整体现 。
一、行政许可领域信赖保护原则的现实图景
为了能够较为全面、客观认识信赖保护原则的实现状况,本文以“中国裁判文书网”为检索工具,以“行政案件”作为案件类型,以“《中华人民共和国行政许可法》第八条”和“《中华人民共和国行政许可法》第六十九条”为法律依据,截至2021年1月1日,一共搜索到119个与行政许可撤回、变更有关案件以及160个与行政许可撤销相关案件。本文主要以这279个案例为样本,通过对判决书的仔细研读,发现存在以下几方面问题。
(一) 高度尊重行政机关
根据《行政许可法》第八条的规定,行政机关可以基于以下两个事由行使撤回权:一是法律状态发生改变(即行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止),二是事实状态发生改变(即准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化)。在这两个事由中,相对而言,“法律、法规、规章的修改或者废止”的内涵较为明确,是法院审查行政机关撤回行政许可是否合法的核心基准,也是较好适用的一个标准。然而,在司法实践中,法院并未严格遵守这一基准,即便行政机关以规范性文件为依据行使相应的撤回权,部分法院也予以支持。
例如在“许亚芹诉阜新市新邱区人民政府取缔补偿、赔偿案”中,新邱区交通局就依据市政府《关于依法取缔城区内营运人力三轮车的通告》(以下简称《通告》)和市依法取缔人力三轮车领导小组办公室制定的《关于依法取缔并一次性有偿收缴人力三轮车的通知》(以下简称《通知》)以及该局制定的《新邱区依法取缔城区内营运人力三轮车有偿收缴工作方案》(以下简称《工作方案》)取缔杨春华的人力三轮车,据此,法院依然认定被告收缴人力三轮车这一撤回行政许可行为合法。在“刘瑞与北京市工商行政管理局海淀分局案”中,被告登记科人员即以十四部委的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》(以下简称《工作通知》)撤回原告取得的已经生效的好利缘上网中心的[2006]第12127548号企业名称预先核准许可,法院对此同样表示认可。在上述案件中,无论是《通告》《通知》还是《工作方案》都属层级较低的规范性文件,从合法性审查的角度观之,它们均不能作为行政机关撤回行政许可的依据,而法院对行政机关表现出的高度尊重,一定程度上相当于放弃了对行政行为的审查。
(二)怠于履行利益衡量职责
作为一项制度化的基本原则,信赖保护不再局限于抽象的概念层面,已具备了层次清晰的构成要件,这是行政许可机关处理相关案件时应考量的因素,也是法院司法审查时应遵循的基本思路。具体而言,行政许可领域的信赖保护要符合以下三重要件:其一,须有信赖基础。行政相对人之所以会对行政机关产生某种信赖,必然要有一个载体存在,一般表现为行政主体对外作出的某一种可预见性的行政许可行为。其二,须有信赖行为。信赖行为主要是针对行政相对人,要求其须基于行政主体的先前行为,作出一定的能够为外界感知的处分行为。在行政许可领域,则是要求相对人基于其已获得的行政许可,有诸如营业、建设等外在表现。其三,信赖值得保护。这要求相对人必须基于善意,行为具有正当性。对此,《行政许可法》第六十九条明确将“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的情形”排除在外,就是这一要求的典型体现。信赖到底是否值得保护,本身就需要权衡,行政机关应当就当事人的信赖利益与撤回、撤销所欲维护的公益展开衡量。而当争议产生后,作为裁判者的法官应当审查行政机关是否履行了权衡义务,要考虑辜负当事人预期会不会给其造成负面影响,影响的大小,等等,以决定是否值得保护,提供什么样的保护。但遗憾的是,法院在履行这一职责时表现得较为消极。
例如,在“薛夕凤与丹阳市住房和城乡建设局、丹阳市民族宗教事务局一审案”中,法院在被告丹阳市住房和城乡建设局并未对所涉“公共利益”作出任何阐释,未指出拆迁许可将对公共利益带来何种重大危害,也没有对客观情况变化予以说明的情形下,径直根据被告的简单表述就作出支持被告《撤回房屋拆迁行政许可决定书》的决定。而在“田阳新山新能燃气有限责任公司与田阳县人民政府撤销具体行政行为纠纷案”中,法院认为,虽然被告田阳县人民政府在授予第三人平果华商公司管道燃气特许经营权时未进行招投标,程序上存在瑕疵,但若撤销被告依法与第三人签订的《田阳县管道燃气特许经营协议》,会对田阳县人民群众的公共利益造成重大损害,因此,不应撤销。至于为何会对公众的公共利益造成损害,判决书只一笔带过,缺乏详尽的论证推理过程。“公共利益”“客观情况变化”等不确定法律概念在赋予行政机关撤回或撤销行政许可一定判断余地的同时,并不意味着让法院彻底放弃审查,法院将判断权完全让与行政机关,实际上误读了行政判断余地的正当基础及司法权的恰当角色,甚至会导向司法消极的立场。
(三)忽视行政相对人程序性权益
根据《行政诉讼法》所确定的司法审查规则,法院应从实体和程序两个层面来评判被诉行政行为是否合法。梳理相关判决书,我们发现,在行政许可撤回、撤销案中,司法审查主要集中在对实体问题诸如撤回事由、法律适用、事实依据的判断上,而对行政相对人重大财产权益产生不利影响时,政府是否履行了告知、听证等程序,明显关注不够。除部分法院肯定相对人程序性权益外,很多法院对此漠视,以《行政许可法》未规定撤回、撤销行政许可应遵循听证程序为由,不支持行政相对人的诉求。例如,在“翟福金与五大连池市人民政府行政撤销案”中,法院认为,《行政许可法》所规定的“告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”仅适用于行政许可决定作出前,即在颁发林权证之前,本案争议发生在撤销1805号林权证环节,故不适用《行政许可法》第四十七条的程序规定,被告未告知申请人翟福金享有要求听证的权利并不违法。在“陈国连诉台江县人民政府撤销承包证纠纷二审案”中,针对一审法院认为被告作出撤销行政许可前,未告知行政许可权利人(申请人)、利害关系人陈述和申辩及听证的权利,属程序违法的意见,二审法院认为,《行政许可法》第六十九条对撤销行政许可没作具体要求,原判认定被诉行政行为程序违法,属适用法律错误。在“北海浩辰水产食品贸易有限公司与北海市人民政府土地行政批准纠纷案”中,针对上诉人提到的“被上诉人在作出撤销许可之处罚决定前,未告知其听证权利,也未组织听证程序,违法,应予撤销”这一上诉理由,二审法院以撤销许可并非行政处罚行为,无需适用《行政处罚法》的程序规定为由,主张北海市人民政府撤销行为合法。从行为本身来看,无论是行政许可的撤回还是撤销均属实施行政许可,对相对人权益带来的影响并不亚于拒绝行政许可,在未告知行政相对人并听取其意见的情况下作出撤回、撤销决定,无疑侵犯了其应享有的知情权、参与权。
(四)财产性保护不足
信赖利益依学理可区分为存续性保障(Bestandsschutz)与财产上价值保障(Vermögensschutz)。前者是基于相对人信赖行政行为持续存在,且以“信赖”及“保护价值”为前提;后者将保护对象由信赖的行政行为转移到该行为所蕴藏的财产价值上。在德国,针对金钱给付或可分物的给付行为,《联邦德国行政程序法》第48条第2款提供的保护方式是“存续保护”;而针对其他授益行政行为,《联邦德国行政程序法》第48条第3款提供的则是“财产保护”。在规范层面上,我国《行政许可法》也基本涵盖这两种保护方式,只是基于公共利益认定的政府主导性,相对人对存续保护的影响力非常薄弱,实践中经常与其发生关系的实为财产保护,这也是争议较多的地方。阅读相关判决书,我们发现,财产性保护不足问题比较严重,与“利益均沾则负担均担”原则相去甚远,难以落实私人利益让位于公共利益后的补偿责任。
其一 ,程序性判决难以满足相对人的真实诉求。所谓程序性判决又称“原则履行判决”,是指法院仅判决被告在一定期限内履行相应职责,至于履职的具体内容、方式等不作结论性判断。在行政许可案件中,程序性判决主要体现在许可变更、撤回后的补偿问题上,针对原告提出的补偿诉求,一些法院仅作出责令被告补偿,却对具体补偿内容予以回避的判决。例如,在“成都市新津活活饭店、新津县人民政府行政补偿案”中,针对原告要求“法院判令新津县政府补偿原告经济损失5501.08万元”的诉讼请求,法院只简单要求被告在判决生效之日起90日内,依法对成都市新津活活饭店给予补偿,并未明确具体的补偿数额。同样,在“杜辉华与贵阳市乌当区人民政府一审”案中,针对原告要求“判令被告征收原告矿山应补偿建设矿山实际投入的费用4821077元”的诉讼请求,法院在肯定原告请求具有事实和法律依据的同时,以具体如何补偿属于行政机关的自由裁量为由,仅要求被告对原告履行补偿法定职责,置于怎么补偿,补偿多少,判决书未明确。如此“不完整判决”看似原告获胜,但因法院将如何补偿的裁量权完全赋予被告,这给被告象征性地、非充分性地履行补偿义务提供了机会,致使行政优益权之行使与公民合法权益之保障间的天平发生倾斜,影响原告受损权益的恢复。
其二, 有限补偿原则难以恢复受损利益。针对行政主体变更或者撤回行政许可,《行政许可法》第八条仅笼统规定“依法给予补偿”,并未明确补偿的标准、范围、方式等。而根据2009年11月9日《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(以下简称《行政许可司法解释》)第十五条之规定,当前司法实践主要确立了被告仅需补偿直接损失的有限补偿原则。例如,在“湖北鑫海矿业有限公司襄樊分公司与襄阳市襄州区人民政府案”中,法院驳回了原告鑫海公司要求被告襄州区人民政府因关停鑫海公司采矿行政行为的其他补偿及支付补偿迟延经济损失利息的诉讼请求。在“高名善与昆明经济技术开发区管理委员会、昆明经济技术开发区城市管理综合行政执法局经贸行政管理(内贸、外贸)案”中,法院认为,原告主张的奶头山消纳场弃土工程倾倒损失违约金额赔付利息3456960.00元,是属于可期待利益,不是实际的损失,不能支持。撤回行政许可给相对人造成的是一种“特别牺牲”,其完全基于对公共利益的尊让而放弃了本应属于自己的许可权,此时只对实际损失予以弥补难以真正恢复相对人的受损权益,特别是在其已开展前期大规模投资的情形下,仅补偿直接损失实则杯水车薪。
此外,补偿标准的缺失也在一定程度上导致补偿计算的混乱。在“大连经济技术开发区五洲房地产开发有限公司诉清原满族自治县人民政府案”中,法院认为,被告将原来的规划进行修改,原告承建的2号楼从多层变更为高层,使原告的建筑面积增加5787.48平方米,原告因此获取的利润足够弥补原告发生的拆迁成本损失,应视为被告已对原告因土地许可变更与规划许可变更造成的损失给予了补偿,不存在被告再行补偿拆迁成本问题。原告因被告增加建筑面积产生的利润与原告因土地许可与规划许可变更造成的损失本质上是两回事,简单地进行补偿折抵是否合理,同样值得深究 。
二、信赖保护原则的困境反思
信赖保护原则之所以会出现规范与事实的背离,缘由是多方面的,我们认为既与制度供给不足有关,亦是司法审查规则粗疏的必然结果,当然,公共利益认定本身的困难也为此种背离提供了影响因子。
(一)公共利益认定的困难
行政许可的撤回、撤销与“公共利益”有着不可分割的关系,只有符合“公共利益”标准,行政机关方具有作出以上行为的资格。然而,对于“公共利益”这一非常重要的概念,不论内涵还是外延都是模糊的,很难对其下一个一劳永逸的定义。对此,规范法学派创始人凯尔森和德国法学者阿列克西分别运用框架理论与法律论证理论证明了公共利益等不确定法律概念“唯一正确答案”预设的错误性。该命题成了一个“不能证成的本体论虚构”,毋宁说是一种“要被力求达成之目标”。
在我国,宪法文本多次提及“公共利益”,但根本法的特性决定了更多是对“公共利益”作出一种抽象、价值层面的表达,它的细化、具体落实尚需借助于部门法。那么,部门法又是如何来诠释公共利益的?通过对现有立法的爬梳,我们发现无论是在公法还是私法领域,公共利益条款不占少数,但绝大多数并未明确特定领域公共利益的具体指向,这致使公共利益一直停留在空洞的价值层面,成了一个“政治正确”却束之高阁的概念。也正是因为概念本身模糊,加之所有行政行为都需基于公益这一前提,“公共利益”很容易被行政机关拿来作为维护其行为合法性的挡箭牌,这在行政许可领域尤其需要引起关注。
伴随着公私合作的推进,行政机关通过特许经营方式将私主体引入公用事业建设中来将成常态,这一模式可以有效减轻财政负担,提高公共服务效率。只是,在实施过程中一定要警惕政府以“公益”之名随意撤回特许经营权。毕竟对于已开展大规模投资的行政相对人而言,撤回许可所招致的损失是相当严重的,非当前薄弱的补偿制度所能弥补。在此情形下,我们如何平衡公共利益与个人利益?如何对具有开放性、嬗变性与可阐释性的公共利益予以细化?法院又应当采取何种方式进行有效审查?这些问题的澄清,是解决信赖保护原则落空的关键。
(二) 制度供给不足
虽然《行政许可法》第八条与第六十九条试图保障合法行政许可撤回与违法行政许可撤销后的信赖保护,但利益平衡条款的偏颇、程序性立法的缺失以及行政补偿规则的粗放制约着这一功能的发挥。
首先 ,利益衡量条款的偏颇。根据信赖保护原则的要求,行政机关在撤回、撤销行政许可时,应当在信赖利益与公共利益间进行权衡。具体而言,当当事人对行政许可的“信赖利益(私益)显然大于被撤回、撤销所欲维护的公益”时,行政机关不得撤回、撤销该行政许可;当当事人对行政许可的“私益未必大于公益”(包括私益虽然大于公益,但并未达到明显的程序、公益与私益等值以及公益大于私益)时,行政机关可以依职权裁量是否撤回、撤销行政许可,与此同时应给予受益人信赖利益损失补偿或者赔偿。在《行政许可法》中,第八条更多强调的是公共利益的优先性,而第六十九条第一款“可以”这一裁量性条款看似赋予了行政机关裁量权,但根据同条第三款之规定,也只有可能对公共利益而非信赖利益造成损害时,行政机关才可不予撤销,本质上是公共利益保护下的利益平衡,是公共利益本位论的直观体现,这一倾向性表达无形中会给行政机关随意以“公共利益”为由,进而懈怠利益衡量职责提供制度支撑。
其次 ,程序性立法的缺失。《行政许可法》第八条以及第六十九条明确了行政机关行使撤回、撤销行政许可的实体要求,却并未规定行政机关作出上述行政行为应遵循的程序规则,忽略了行政相对人的程序性权利。这一立法缺失是程序观念薄弱的产物,也与当初对域外立法的简单化借鉴不无关系。我国信赖保护原则主要借鉴了大陆法系国家的立法,尤其是德国的《联邦德国行政程序法》,该法在信赖保护原则部分的确未涉及程序,但不能忽视的是,在这部统领性的程序法中,正当程序观念始终贯穿其中,它时刻影响、指导、评价行政机关的行为,也必然要求行政机关在运用信赖保护原则时注意程序的合法性。然则,在我国缺乏统一行政程序法,加之正当程序观念薄弱的现实背景下,一旦出现单行法的程序缺位,法院很容易以行政机关没有违反“法定程序”为由支持其撤回、撤销行政许可行为,前述“翟福金案”“陈国连案”即为典型。
最后 ,补偿规则的粗放。虽然我国早在2004年宪法修正案中就规定了征收、征用土地和其他财产的补偿制度,之后,一些单行法零零散散地确立了诸如相应补偿、适当补偿、合理补偿、市价补偿等不同的补偿规则,但由于缺乏统领性的补偿标准,单行法零敲碎打式的规定导致行政补偿实践常常因事因人因时因地而异,随意性强,难保补偿的公正、公平。而当行政补偿争议引发的案件进入司法程序时,基于对现实的考量,法院经常以法律、法规均未规定明确的补偿标准为由,适用安抚性色彩较为浓厚的相当补偿,忽略相对人遭受的潜在间接损失,这充分体现在前述拒绝利息补偿的系列案件中。从理性视角观之,一个国家补偿标准的确立固然应考虑其经济、社会发展的程度,但最大限度地保障公众权益应为更重要的考量因素。对于毫无过错,完全让位于公益的行政相对人适用安抚性标准显然是不公平的,也不利于培养公众对政府的信任。
(三)司法审查规则的粗疏
如前所述,在司法实践中,法院对行政机关表现出高度尊重,每当行政机关举起“公共利益”大旗,法院经常缄默不言或全盘接受。这种消极审判态度是司法权应保持谦抑之传统观念的体现,亦是精细化审查规则缺失的必然结果。
行政诉讼制度确立以来,我国奉行的是“以合法性审查为原则,以合理性审查为例外”的审查原则。总体而言,该原则相对简单,法院只需根据现有的规范依据,对行政机关的适法行为进行审查,不必纠结于复杂的合理性问题。在行政任务相对单一的时代,适用此审查方式基本能够实现对行政权的监督。但随着行政任务的日益多元,行政事务的日渐复杂,传统审判模式面临重重挑战。一方面,当立法缺位时,合法性审查将束手无策,社会高速发展与立法滞后间的矛盾必然会导致很多新兴领域因立法不及时,出现无法可依境地,此时,传统“依法而判”的审理路径将面临功能受阻而陷入被动的境地。另一方面,随着给付行政的发展,风险社会的到来,行政事务所涉专业性、复杂性程度不断提升,若法院仍坚守简单的合法性审查,不愿涉足行政行为合理性领地,会放纵行政裁量权,使行政权成为“脱缰的野马”。
面对这一现实,学界意识到形式法治目标的局限,提出要突破传统法治主义预设的合法性窠臼,辅以正当性标准,形塑合法性与正当性并用的二元体系。理论与实务的互动也促使法院反思原有审判模式的不足,并尝试加强对行政行为的审查,优化对行政权的监督。只是,在短期内,法院一时尚难确立起对合理性、涉专业性问题行之有效的审查方式,亦未形成精细化的审查标准和强度。受制于当前仍较为粗疏的司法审查规则,法院实难从技术层面展开抽丝剥茧式的审查,这是导致法院高度尊重行政机关,怠于履行利益衡量职责的重要原因 。
三、 信赖保护原则的实现路径
虽然本文是从司法审查的角度出发,审视当前行政许可领域信赖保护原则的困境,但要真正走出困境,实现信赖保护原则规范与事实的融合,路径的选择决不能仅仅依靠司法审查规则的完善,亦需关照宏观层面政府诚信意识的增强,中观层面立法供给的完善,微观层面案例指导制度的推行等,从而实现宏观、中观与微观的有效对接。
(一)增强政府诚信意识
法治的一大特征即为确定性,这要求政府的权力行使必须以一种可知的方式呈现出来,政府的行为必须具有可期待性,不能朝令夕改。正如哈贝马斯所言,“一个统治的合法性,是以被统治者对合法性的信任为尺度的。这涉及着‘信任问题,即相信一个国家的结构、活动、活动方式、决策、政策,以及一个国家的官吏和政治领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质;并且相信由于这种素质而应得到承认’”。正是因为守信的重要性,党和国家一直都高度重视诚信社会建设,试图通过一系列诚信建设长效机制来提高全社会的诚信度。在关注、强化社会诚信度的同时,我们不能忽视政府本身的诚信,毕竟政府守信践诺是社会诚信建设的基石——“国家机关有了诚信,才有权威,才能得到民众的信服,民间诚信才能得以培育”。
而为了切实提高政府诚信意识,我们可以考虑从以下两方面着手。首先,建立政府守信激励机制。守信激励不仅有利于培养相对人的诚信意识,而且对政府本身亦具有正向引导作用,可以有力激发政府守信的积极性与主动性。而要将守信激励落到实处,需要构建合理、可操作性强的政府信用评价机制,这也是保障守信激励客观、公正的关键。随着国家对社会诚信体系建设的推进,我国已建立了较为健全的个人与企业信用评级机制,但政府信用评价尚处于摸索之中,很多地方亦未将其纳入法治政府建设评价指标体系之中,随意性较大。在构建制度化的政府信用评价机制时,我们可以适当借鉴社会信用评价机制在主体、内容、程序等方面的有益设计,尤其是要赋予政府诚信报告法律效力,对信用评级好的政府部门,要在改革试点、项目投资等领域提高政策支持力度,并将其作为行政机关负责人考核、晋升、评优评先的依据。其次,确立政府失信惩戒机制。相对于政府守信激励的柔性色彩,失信惩戒所引发的高度威慑力,更能从反面倒逼政府守信。对此,可以考虑建立政务失信信息共享交换机制,将各级政府、部门违法违规、失信违约等信息纳入政务失信记录,据此作为减少政策支持、取消参加各类荣誉评选资格的重要依据。与此同时,加大对政务失信行为主要负责人的查处力度,并根据查处结果,依法依规给予政纪处分,并取消其在考核、任用、升迁、评优评先等方面的资格,提高失信成本。
(二)完善规范依据
明确、科学的规范依据是行政机关积极履行裁量义务的前提,亦是促进司法机关行使实质审查权的关键。针对信赖保护原则在行政许可领域遭遇的适用困境,有必要从以下几方面优化制度供给。
其一 ,重构利益衡量条款。鉴于《行政许可法》在处理信赖利益与公共利益时所持偏颇态度影响了这一原则的实现,在未来该法的修改以及其他领域涉信赖保护的立法时,需要调整公共利益本位论的立法思路,重视私益,将信赖利益置于与公共利益平等的地位。与此同时,在相应规范中明确行政机关的平衡职责。而要让行政机关切实履行利益衡量职责,离不开对公共利益的适度厘定。我们知道,整体意义上的公共利益具有原则性、抽象性特质,但不同领域所涉公共利益是有差异的。为明确、细化特定领域公共利益的范畴,各部门法首先应根据自己的调整对象和调整范围展开对该领域公共利益的界定,框定公共利益的大致方向和主要范围,也为具体领域公共利益的认定争议提供可兹参考的依据。而在框定特定领域公共利益范畴的基础上,可以进一步对该领域较为明确的公共利益的表现形态予以肯定列举,尽量细化所属领域公共利益的具体涵摄对象。目前这一立法方式在部分法律、法规中已有尝试,为特定领域公共利益范围的划定提供了较为明确的规范指引,接下来我们可以考虑在其他涉公共利益立法中也采纳此种列举形式,以更好地引导行政机关行使裁量权。最后,对明显不属于公共利益的事项进行否定列举,借由对公共利益的反向解释,将那些不是或貌似公共利益事项排除出去,以防公共利益范围的不当扩大。综上,通过概括规定、肯定与否定列举这一逻辑上相对周延的立法模式,在规范层面细化公共利益的内涵与外延,尽量为执法者与司法者提供可操作性的适用规则,倒逼其履行利益衡量职责。
其二 ,完善行政补偿制度。长期以来,我国补偿规则的粗疏一直制约着行政补偿制度的发展。随着补偿适用领域的增多,制定统一的行政补偿法是实现补偿法治化的前提,而其中关键性的问题则是要确立补偿标准、方式。一般而言,补偿的范围应与损失相当,包括直接损失(既得利益)与间接损失(期待利益)。两者一体化保护的情形在域外立法中不占少数,在我国,尽管设定补偿标准需考虑经济社会发展水平的现实因素,但基于法益衡量,让位于公益后的私益损失理应获得充分补偿,特别是在其以有偿方式取得的特许许可被变更或者撤回后,行政机关不仅应补偿直接投资损失,关照基于项目未来正常开展而付出的诸如专家论证、评估费等辅助性投入,还应适当弥补利害关系人在正常状态下可预见的利益损失。在提高补偿标准的同时,补偿方式的多元化同样重要,考虑到行政行为所涉领域的广泛,在诸如城市规划、矿产资源、房地产开发等领域,因所涉金额巨大,权益影响复杂,如果只适用金钱补偿,会导致政府财政负担过大,有时也难以真正满足公众的需求,对此,可以适当拓宽补偿方式,采取诸如妥善安置、核减税费等,在不给政府财政带来过大压力的同时,最大限度地保障信赖利益的实现。当然,要使受损权益得到快速、有效恢复,在提高补偿标准、拓宽补偿方式的同时,还需进一步优化补偿程序,完善补偿救济,这也是未来行政补偿法需明确的内容。
其三 ,健全行政程序制度。“行政程序不仅仅是实现行政实体或结果的技术性工具,它还有着独立于实体而存在的内在价值。”只有通过程序的公开才能实现实体的公平、公正,也方能更全面地保障公民的合法权益。近些年,我国理论界和实务界要求制定行政程序法的呼声越来越高,也提出了很多版本的行政程序法草案。但到目前为止,统一的行政程序法尚付阙如,行政程序仍零散地呈现在个别单行法以及一些地方规章中,这不仅导致部分程序因单行立法的缺漏不齐而遭遇空转风险,更重要的是会影响程序观念的真正形成。基于此,我们有必要尽快制定行政程序法来解决立法缺失、冲突问题。在未来的行政程序法中,首先要在总则部分确立“信赖保护”“正当程序”等基本原则,其次应在分则中细化听证、陈述意见、申辩等核心程序,明确通知方式、参加人、笔录效力等,保障程序的真正落地。除制定统一行政程序法外,在各单行立法以及层次稍低的地方立法中,我们亦应将程序观念注入其中,通过及时立法、修法,进一步完善特定领域的程序规范,为具体领域行政执法提供清晰的程序规则。
(三)优化司法审查规则
信赖保护原则从文本走向实践离不开法院这一重要载体,它是评判信赖利益是否存在以及是否值得保护的最终决定者,也是各方展开理性对话的重要场所,而要充分发挥法院的功能,需要借助于有效司法审查规则的构建。
其一 ,探索判断过程审查方式。在行政许可的撤回、撤销案件中,基于司法权与行政权的分工与平衡,法院应当尊重行政机关的裁量行为,但考虑到现代行政被裁量紧紧裹挟的现实,法院不能完全放弃对裁量行为的审查,对公共利益仅作抽象、笼统的评价。正如我国台湾地区董保城教授所认为的,行政机关或行政法院以维护公益为由,废弃行政行为时,应具体说明所为公益的内容,不得纯以空泛之公益上理由而废弃授益处分,否则废弃行为本身即可能构成权力滥用的违法行政行为。此外,合理性审查与专业性司法监督本身不是一回事,前者的认知主体属于理性人范围,诉诸一般的社会观念就可以判断,后者的认知主体限于专业性群体,需要专业性知识支撑。在对是否关涉“公共利益”的判定上,往往不涉及专业性判断,依靠朴实的社会观念即可完成,作为理性法律人的法官应当有能力完成这一评判任务。
随着学界对控制行政裁量权研究的日益深入,法院也开始尝试探索审查行政裁量是否合理的具体方式,但更多还是将着力点放置在审查标准、强度上,基于公共利益等概念本身的不确定带来结果层面审查的困难,我们可以考虑超越传统实体审查纠结于不同层级审查标准的争论,开启判断过程审查方式。所谓判断过程审查方式是指法院将审查重点从对行政行为结果的审查转移到对行政行为作出过程的审查,在此过程中,要求法院考量行政机关在作出某种行政行为时,是否遵循了必要程序,充分考虑了各相关因素等。与传统行政诉讼将关注焦点放置在行政机关“作出怎样行为(what)”以及“如何作出行为”所不同的是,这一过程性审查方式强调的是“行政机关为何(why)会作出特定的行政行为”,既避免了传统实体性审查可能导致的“审查过度”,也缓解了单纯程序性审查不足的困境,指向的正是“适度的司法审查”。具体到与信赖保护原则有关的案件,法院不必纠结行政机关的相应行政行为是否基于公益这一结果,而是要求行政机关就所涉及公共利益的内涵作出明确而详细的阐述。在此过程中,行政机关应承担举证责任,从实体、程序方面充分论证其行为的正当性、与公共利益的密切关联性,并且要清晰无误地将其权衡公共利益与私人利益的过程呈现出来,只有当行政机关的阐述达到合理说明标准时,法院才能作出支持行政机关的判决。借由结果审查与过程审查间的有效转换,法院在恪守司法审查界限,有效评价行政裁量的同时,也促进了行政机关、社会公众及其他利益相关方之间的沟通对话,增强了判决的说服力与可接受性。
其二 ,重视“正当程序原则”的运用。在现行行政诉讼机制中,虽然程序是否合法是我国司法审查的标准之一,但由于统一行政程序法的缺乏,加之单行立法的缺漏,相当一部分行政行为没有程序规范可依,此时,“违反法定程序”的审查理由对于无程序法控制的行为来说,实际上是“对空放炮”。为落实程序审查机制,实现裁判的公正、科学,需要扩充程序的内涵,不仅将其指向法定程序,更应涵盖能有效保障行政相对人合法权益的正当程序。事实上,伴随着正当程序观念的日渐深入,法院运用该原则来控制行政机关程序裁量权愈发频繁,审查技术也日臻娴熟。在行政许可的撤回、撤销案件中,法院完全可以通过正当程序来审查撤回、撤销行政许可程序的合法性。值得提及的是,在2021年《中华人民共和国最高人民法院公报》第11期刊载的“中石化盐城公司诉射阳县国土局撤销行政许可案”中,法院明确将正当程序引入行政许可撤销案中,最高人民法院对于这一案例的刊载将对下级法院之后类似判案产生积极引导作用。
其三, 优化裁判方式。作为我国行政诉讼法定判决形式的履行判决主要是针对行政机关的不作为行为,本应在维护相对人权益,倒逼行政机关积极作为方面发挥重要作用。然而,在司法实践中,法院经常出于“多一事不如少一事”考虑,作出只要求被告履行职责,却未明确履行期限、方式与内容的程序性判决。从纯粹的法律适用角度观之,程序性判决并不与《行政诉讼法》相悖,但从行政诉讼的功能视角观之,内容模糊的程序性判决很难实质性地保护相对人的权益,也很可能为下一个行政争议埋下“种子”,阻滞行政救济功能的发挥,需要调整与重构。从域外经验来看,在程序性履行判决不足以充分保护当事人实体权利时,一些国家引入了“裁判时机成熟理论”。例如,在德国,当法院经过审查,发现案件事实已经查清,行政机关不作为确属违法,且行政相对人所申请作出的行为为羁束性行为,或虽为自由裁量性行为,但裁量权已缩减至零时,法院可以直接判决行政机关作出特定内容的行政行为。与此同时,当缺乏成熟的裁判时机时,法院可以作出答复判决,要求行政机关在采取行动时,注意法院的法律观。
虽然从《行政诉讼法》及其司法解释中,我国没有看到“实体性裁判”的指示,但《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十一条在一定程度上限缩了行政机关再次作出行政行为的内容,为裁量时机成熟理论在我国司法实践中的运用提供了规范基础。针对当前程序性判决引发的执行率低、重复诉讼等问题,在综合考量现有立法的基础上,我们可以考虑三步走:首先,做好释明工作。在起诉阶段,当法院发现原告的诉讼请求不够具体——仅要求法院责令行政机关作出补偿决定,却未提及补偿数额,法院可以释明,适当引导原告表达出更为精准的诉求,帮助当事人充分行使诉讼权利。其次,在诉讼环节,法官在尊重行政机关裁量权、专业判断的基础上,发现行政机关是否应当作出特定内容的补偿已十分明确,且有具体的法律依据时,基于行政救济的实效性、经济性理念,法院可以在判决主文中,就为何责令补偿、对谁补偿、如何补偿,补偿多少等予以明定。最后,当案件事实、法律关系非常复杂,且欠缺明确的补偿依据时,法院不宜在判决中责令行政机关作出具体内容的补偿,但可以通过说理的方式,指引行政机关作出适当的补偿决定,或者通过司法建议的方式,引导行政机关在作出补偿决定时应考虑一些因素,从而减少行政相对人可能的“诉累”,实现真正的案结事了。
(四)重视行政指导性案例
我国不是判例法国家,指导性案例亦不属于正式法源,但2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”赋予了指导性案例“事实上的拘束力”。经过十年的探索,经最高人民法院遴选出的指导性案例在统一法律适用、弥补成文法律规范不足以及引导下级更好地审理疑难、复杂案件等方面发挥了重要作用,大大提高了审判质量。而鉴于行政诉讼具有监督行政机关依法行使职权这一功能,行政指导性案例的作用更为多元、综合,除了可以优化司法审查机制外,它还可以将司法过程中确立的一些司法审查标准的效力和功能扩展至行政裁量领域,指引、督促行政机关及时、合理行使裁量权,提高执法水平与接受度61,值得推广。
此前,最高人民法院通过《中华人民共和国最高人民法院公报》、《中国行政审判案例》、“行政审判十大典型案例”等形式公布了一些与信赖保护原则有关的案例62,但自2011年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例至2021年12月1日共31批指导性案例中,我们尚未看到有关信赖保护原则的实例。为了充分发挥行政指导性案例在统一司法审查标准与行政裁量标准上发挥的重要作用,在未来最高人民法院遴选指导性案例时,可以考虑将体现信赖保护原则的案件吸收进来。尤其是将系争具体行政行为背后所隐藏的公共利益考量过程充分呈现出来,并作详细分析,从而大大增强判决的说服力,为下级法院审理类似案件提供指引 。
结语
在信赖保护原则已然深深嵌入行政全过程的当下,本文仅以行政许可领域为切入点,选择司法审查这一事后评价机制,的确难以展现出信赖保护原则现实图景的全貌。但考虑到法院作为搭建多方主体沟通、交流的重要平台,可以将行政机关和行政相对人间的对话、冲突充分展开出来,是一不容忽视的观测点。也正如余凌云教授评价英国的合法预期原则那般:“用历史的眼光看,合法预期的总体脉络是由程序性保护发端,向实体性保护走去。它是经由一个个判例逐步发展而来。”在信赖保护原则本土化的过程中,需要我们高度重视司法审查这面镜子所折射出的问题,并在理性、客观反思不足的基础之上,探索有效的完善路径。当然,要走出信赖保护原则的困境,不能仅仅依靠司法,需要发挥立法、行政、司法等多部门的联合、协调作用,这必然是一个漫长而有意义的过程。