原创 钟建 上海市法学会 东方法学
证券期货违法犯罪是典型的行刑交叉的违法行为，通过一起证券违法犯罪案件涉及的行政处罚与刑罚关系问题，结合理论及实务界文献资料、法律法规及案例研究，对该问题作分析研究。在同一行为人同一违法行为同时涉及行政与刑事定性评价时，行政机关应在行政程序调查终结后行政处罚做出前，将案件整体移送公安机关，并待刑事司法处理结果，再确定对该违法行为是否作行政处罚及作何种行政处罚，此为刑事优先原则应有之内涵。但是，对于不处罚不足以降低或消除行为人违法行为对国家、公众利益、公共秩序的现实危险时，行政机关可在移送前对违法行为人作出能力罚等刑法对于该等违法行为所没有规定的异质罚，此为刑事优先原则之例外及行政处罚可与刑事处罚并存原则应有之义。刑事优先原则并不与行政处罚可与刑事处罚并存原则相矛盾。
A某因涉嫌操纵证券市场和非法证券投资咨询，被中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）立案调查（下称A某涉嫌操纵、非法证券投资咨询案）。在证监会出具行政处罚告知书并组织的听证程序结束后、正式处罚做出前，B市公安局以同样的事实和理由对A某进行了刑事立案（下称“A某涉嫌操纵、非法经营案”，该案与证监会行政程序案件合称“本案”），并对A某采取了刑事强制措施。证监会在B市公安局做出刑事立案数月后做出了行政处罚决定，并在行政处罚决定做出后将案件及全部案卷移交B市公安局。
本案反映出一个较为普遍的争议焦点问题有二，一是证监会在得知B市公安局以同样事实理由对同一当事人做出刑事立案后是否应将案件移送至公安并中止行政处罚程序？二是，B市公安机关明知案涉行为人违法行为尚在行政处罚程序中，在未经证监会的移送案件及案卷情况下，径行以同样事实理由进行刑事立案的这一做法本身是否妥当？申言之，行刑交叉案件中，应遵循刑事优先原则，还是行政优先原则？抑或折中原则？刑事优先原则的例外及其处理原则是怎样的？案件及时移送的时间节点应在何时为宜？行政处罚与刑罚是否可以合并适用/并存？合并适用/并存是否与刑事优先原则相矛盾？笔者尝试对该等问题进行剖析，以期抛砖引玉。
一、行政优先还是刑事优先？刑事优先原则及例外
（一）
刑事优先原则
“刑事优先原则”是指在一切调查处理程序中发现有犯罪事实存在时应当首先由有权管辖该案件的侦查或者司法机关依照刑事诉讼程序进行追究。所谓刑事优先，是指对行政犯罪需要同时予以刑罚处罚与行政处罚时，应当优先追究其刑事责任。同一案件既是行政违法案件，又是行政犯罪案件时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。其内核在于，一种违法行为既构成行政违法也构成刑事犯罪，既需要进行行政处罚也需要进行刑事处罚的情况下，自然应当本着先重后轻原则优先启动刑事追诉程序并优先进行刑事处罚。理由大致如下：第一，行政处罚与刑事处罚具有相互吸收、相互配合的关系，不宜同时作出；第二，注重于惩罚因严重损害社会公共秩序而构成犯罪行为的刑事法律规范，必然要优先于注重因一般损害社会公共秩序而构成违法行为的行政法律规范；第三，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行；第四，有助于克服行政执法中有案不移、以罚代刑的现象，督促行政机关及时移送案件，因此更有以实现案件处理中的公平和公正。综上，笔者认为，刑事优先原则的实质在于刑事责任的实现优先于行政责任的承担。
（二）
刑事优先原则的依据
尽管在学理上对于刑事优先原则的讨论还未停止。但在法律实践中，行刑衔接中适用刑事优先已经具有明确的法律依据。
行政处罚法第27条是刑事优先原则的主要依据。该条第1款规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”条文明确要求行政执法机关在执法过程将涉嫌构成犯罪的案件及时移送至司法机关，但对公安机关将案件反向移送行政机关的情形，却添加了“依法不需要追究刑事责任或者免于刑事处罚”的表述。通过对案件移送一正一反的语义分析，可以认为该条是刑事优先原则的体现，即一般情况下刑事司法程序应优先行政执法程序，行政执法程序在案件移送后应当中止。
《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发[2011]8号）是刑事优先原则的有力支撑。该意见第1条第3项规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”当案件被移送至公安机关时，此时行政处罚决定还未作出的，应当等待公安机关的处理结果后，再行决定是否行政处罚、以及如何行政处罚。另外，从移送的方式上看，由于案件的移送是“案件的全部材料”的移送，因此案件移送后也在实际上不再具备行政处罚的条件。
就证券期货违法行为的行刑处理而言，相关规定也明确了刑事优先原则。如：《证券期货违法行为行政处罚办法》第27条规定：“案件调查终结，中国证监会及其派出机构根据案件不同情况，依法报单位负责人批准后，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。”第29条规定：“中国证监会及其派出机构在行政处罚过程中发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依法、及时将案件移送司法机关处理。司法机关依法不追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，中国证监会及其派出机构依法作出行政处罚决定。
（三）
刑事优先原则的例外
当然，刑事优先原则并非只要凡是涉嫌构成犯罪的案件，一切行政处罚决定都应在刑罚判决之后作出。在某些情形下，刑事优先原则的适用存在着限制，即有条件的允许行政处罚决定在刑事处罚决定之前作出。
《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》（环环监〔2017〕17号）第16条规定：“环保部门向公安机关移送涉嫌环境犯罪案件，已作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证的行政处罚决定，不停止执行。未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。涉嫌犯罪案件的移送办理期间，不计入行政处罚期限。对尚未作出生效裁判的案件，环保部门依法应当给予或者提请人民政府给予暂扣或者吊销许可证、责令停产停业等行政处罚，需要配合的，公安机关、人民检察院应当给予配合。”
《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（食药监稽〔2015〕271号）第12条规定：“食品药品监管部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证的行政处罚决定，不停止执行；向公安机关移送涉嫌犯罪案件时，应当附有行政处罚决定书。已经作出罚款行政处罚的，人民法院在判处罚金时依法折抵。未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”第15条规定：“对于尚未作出生效裁判的案件，食品药品监管部门依法应当作出责令停产停业、吊销许可证等行政处罚，需要配合的，公安机关、人民检察院、人民法院应当给予配合。”
可见，在诸如食品药品、环境保护这类特殊领域，存在着在尚未作出生效裁判前，作出吊销许可证等行政处罚决定的情形。这种情形的特征可以总结为：（1）在法定的特殊领域（2）可以作出法定的异质罚（主要是能力罚）。之所以存在此类刑事优先原则的例外，是因为对于一些需要立即处理的案件，若不及时作出暂扣或者吊销许可证、责令停产停业等行政处罚，而待刑事诉讼程序结束后才做出，会使社会公众遭受现实、紧迫的危险。
那么就本文最初提到的证券违法犯罪案件是否也存在刑事优先原则的例外呢？笔者认为证券违法犯罪案件同样也存在这种例外，因为证券期货类违法也存在这种异质罚，也存在在移送前需要通过先行采取异质罚（如市场禁入、停业整顿、吊销许可证）继而使市场秩序、社会公众利益免遭受现实、紧迫的危险。
最高人民法院针对山东省高级人民法院《关于枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚一案的请示》的答复中明确，根据《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条、第5条、第8条、第11条的规定，税务机关在移送公安机关之前已经给予当事人罚款处罚的，法院在判处罚金时应当折抵罚金。税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚；刑事被告人构成涉税犯罪并处以人身和财产的刑罚后，税务机关不应再作出罚款的行政处罚。该答复之所以使用“不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚”的表述，而非“不再针对同一违法行为作出行政处罚”，是因为行为罚（资格罚）和申诫罚属于不同于刑罚种类的异质罚，具有补足刑罚的作用，因此可不为刑事优先性原则所覆盖。这也构成了《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》第1条第3项所说的“原则上”的例外。
（四）
刑事优先原则的适用总结
综上，除法律有明确规定，在进行移送的同时，可以进行行政处罚决定（指异质罚）的情形以外，当行政机关对违法行政进行调查过程中，发现案件涉嫌构成犯罪的，应当及时移送公安机关处理，在公安机关处理过程中，行政机关应中止对案件的处理，不得先行作出行政处罚决定，否则构成程序违法。
比如，在（2021）黑01行终10号一案中，案件的争议焦点为市应急局将犯罪线索移送公安机关后，公安机关作出处理决定前，市应急局能否继续处理。法院认为：“‘先刑事后行政’被认为是处理行政处罚与刑事处罚关系的基本原则。对涉嫌刑事犯罪的行为，公安机关已经立案处理的，行政机关应暂停行政处罚程序，对于未构成犯罪或者免于刑事处罚的，行政机关方可以再决定是否给与行政处罚。”再比如，在（2021）湘11行终83号一案中，上诉人在办理被上诉人无证开采一案中，发现被上诉人涉嫌非法采矿罪，将案件移送公安局处理，公安局予以立案，并对被上诉人采取刑事拘留、取保候审等措施，在移送后刑事案件尚未终结的情况下，上诉人对被上诉人作出被诉行政处罚决定，被法院认为不符合《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，构成程序违法。
二、行政处罚法第27条“及时”的理解与适用及未及时移送的法律后果
（一）
行政处罚法第27条“及时”的理解与适用
对于行政处罚法第27条“及时”如何理解适用，行政处罚法及相关司法解释没有作出具体的规定，属于行政法上不确定的法律概念。从逻辑上分析，对“及时”存在三种理解的可能。
第一种理解，是将“及时”理解为一种宣示性规定，“及时”只是表明对行政机关将涉刑案件进行移送的要求，至于何时移送、是否要在行政处罚作出前进行移送，则在所不问。笔者认为，案件的移送时间对行政处罚程序和刑事处罚程序的衔接具有极其重要的意义，关系到不同机构不同程序的执法、司法工作的良性配合和顺利开展，更关系到当事人权利的保障，因此，出于理顺行刑交叉流程、形成部门合力以及保护当事人权利和的需要，必须对“及时”的标准进行确定，而不能仅将“及时”仅作宣示性的理解，若不确定“及时”的标准，会使得程序具有任意之弊端。
第二种理解，是将“及时”理解为“立即”，即只要认为案件有涉嫌刑事犯罪的可能，无论案件处于行政处罚程序的何种阶段，也无论这种可能是否经由行政机关审查作出，均应“立即”移送公安机关。将“及时”理解为“立即”，能够有效地克服行政机关有案不移、有案缓移、以罚代刑的现象，也为行政机关移送案件确立了相对明确的标准。但是，它片面强调了对涉刑案件移送的要求，认为只要案件有涉嫌刑事犯罪的可能，就应立马移送案件至公安机关，这意味着案件的移送可以发生在行政处罚程序从立案到行政处罚决定作出前后的任何时间，即具有“随时性”。这种“随时立即移送”的要求，一方面忽略了案件刑事的移送是对当事人权利的重大影响的决定，应当经过慎重的正当调查程序作出，另一方面会使得行政机关的执法程序难以顺利的开展，具有任意中断的可能性：由于行政机关负有“随时立即”移送案件的职责，那么一旦公安机关独立进行刑事立案，便可要求行政机关对案件进行移送而被迫中断行政处罚程序，这既是对行政机关执法程序的不尊重，也将对当事人是否涉嫌犯罪的判断权不恰当的让渡出去了。
笔者认为，“及时移送”的“及时”应当确定在行政机关调查终结后、提交行政机关负责人作出审查决定时的这个时间点。如果对调查结果经审查发现涉嫌刑事犯罪，则应立即移送公安机关。首先，需要明确的是，只有那些在行政处罚程序中涉嫌刑事犯罪的案件才需要被移送，并非所有行政违法案件均须移送司法处理。对于一个行政违法案件是否需要移送司法处理，需要经过行政机关的审慎判断。其次，行政机关对案件的移送关系对当事人权利具有重要的影响，无论是事实的认定、还是法律的判断，均需要经过正当调查程序作出，不能仅凭不充分的线索而进行移送，更不能在对当事人是否构成行政违法的结论还未得出前就直接移送刑事处理。再次，如行政机关调查还未结束，公安针对同一违法行已经刑事立案了，如何处理呢？笔者认为，仍应在行政机关调查终结后提交行政机关负责人做出审查决定时根据调查结果依法作出。根据行政处罚法第57条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（1）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（2）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（3）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（4）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。”可见，根据第57条规定，案件移送司法机关，需要在行政调查终结，行政机关负责人对调查结果进行审查后方能作出。这就意味着，“及时”应当理解为行政机关负责人对调查结果进行审查后发现违法行为涉嫌犯罪后的“立即”，而非“随时立即”，即便行政调查终结前，公安机关已经依法对同一行为做了刑事立案决定，在调查程序终结前，行政机关依法仍不能将案件移送公安机关，而是应依法完成调查程序，并根据行政处罚法第57条及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定（2020修订）》相关规定，履行移送决定做出前的相关程序。
（二）
未及时移送的法律后果
根据行政复议法第28条、行政处罚法第76条、行政处罚法第38条、行政诉讼法第70条及行政诉讼法第74条之规定，行政机关在行政处罚过程中发现涉嫌犯罪未及时移送的，行政处罚可能面临被法院裁判撤销\部分撤销\确认违法，并可能面临被判决要求重新做出行政行为的法律后果，行政机关可能面临责令改正，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能面临处分，情节严重的可能被追究刑事责任。
三、行政处罚与刑罚的合并适用
（一）
行政处罚与刑罚的性质关系
按照传统对公法与私法所进行的划分，行政法和刑法同属公法领域。受苏联法律理论影响，我国传统理论一般认为，法律是统治阶级为维护和建立有利于其阶级统治的秩序而创制的规范性文件。因此，法的根本价值便落脚于对社会秩序的维护上。从这个意义上讲，行政法与刑法的功能是同一的，即通过国家权力来保障社会秩序的正常运行。因此，刑事惩罚权和行政处罚权在性质上不存着质的区别，都是为维护公共利益和社会秩序而由违法者向国家和社会承担的公法性质的法律责任，两者仅在“量”上有所不同，亦即行政处罚责任、刑事责任反映的都是国家与当事人之间的关系，其区别仅在与产生行政处罚责任和刑事责任的不法行为的社会危害性程度上。秉持这个逻辑，行政违法与刑事违法是包容与被包容的关系。由于刑法在法律体系中具有保障法的地位，相比行政法，刑法的制裁手段更大程度的严厉性。所以，当一个行为在行政处罚和刑事处罚上发生竞合时，应当秉持“一事不二罚”及“重罚吸收轻罚”的原则，仅对行为人追究处罚程度更严格的刑事责任即可，不应将行政处罚与刑事处罚合并适用。
笔者认为，上述观点与我国现行立法现状和司法实践并不相符。行政处罚法第35条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”通过该条文，可以清楚看出，行政处罚和刑事处罚在实体上是可以合并作出的。
需要特别说明的是，能否通过该条所表述的行政处罚被刑事处罚所吸收，而得出不能将行政处罚与刑事处罚合并适用的观点呢？笔者认为不可以。因为这种理解实际上混淆了行政处罚的作出和行政处罚的执行的关系。行政处罚法第35条与第27条不能割裂来看，第35条也应遵守第27条确立的刑事优先原则。在行政机关做出行政处罚前自行发现案涉行为涉嫌刑事犯罪或公安机关作出刑事立案，那么行政机关就应该移送而不是作出处罚后移送（不处罚不能制止违法行为或导致损害扩大的情形除外，如本文论述提及的刑事优先原则的例外情形）。因此在这种尚未做出处罚决定前发生需移送公安的情形的，则客观上不会出现刑罚与行政处罚并行适用的现象，但不能据此从条文解释上或实务种的这种特殊表现上倒推出行政处罚与刑事处罚不能合并适用的结论。因为实际中大量存在的是，需要做出能力罚（如市场禁入、停业整顿等），然后再移送公安进入刑事程序。
散见于各单行法律法规的有关行政处罚的规定，则进一步印证了行政责任追究与刑事责任追究在实体上可以合并适用的观点。例如，道路交通安全法第91条规定了醉酒驾驶营运机动车的，在构成刑事责任的同时还要由由公安机关交通管理部门吊销行为人的机动车驾驶证。再如，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。”诸如此类规定，举不胜举。据此可以得出，在对同一行为作出处罚时，行政处罚和刑事处罚在实体上可以合并适用。
行政处罚和刑事处罚之所以可以对同一不法行为合并适用，是因为尽管行政法律责任和刑事法律责任因同属于国家公法责任的重要组成部分而存在诸多共性，但两者在性质上仍存在根本性的差异。要意识到行政法律责任和刑事法律责任是属于两种性质不同的法律责任。行政处罚与刑事处罚并处并不违反“一事不再罚”原则。一国法律体系内包括民法等私法在内的所有的法律，都可以说具有着维护社会秩序的作用，但亦不能就此认为民事责任和刑事责任的性质相同。同样的道理，尽管行政法律责任和刑事法律责任在终极意义上的维护社会秩序的目标是相同的，但两者实现该目的的价值侧重点和方式上是不同的。刑法目的在于保障自由，而行政法的目的在于促进福利。这种差异尤其体现在责任的承担方式上。刑罚措施主要侧重于人身罚（包括自由与生命）与财产罚，资格罚只局限于剥夺政治权利。目前行政责任侧重于财产罚和能力罚（行为罚、资格罚），财产罚体现为罚款与没收，能力罚体现为责令停产停业与暂扣或吊销许可证或执照。从这些承担责任的方式来看，两者之间有着较大区别，尤其是行政责任中的能力罚是刑罚措施中没有的。因此，从全面追究相对人的法律责任以及维护社会安全、秩序进而促进社会福利的角度出发，应允许不同种类的行政处罚措施与刑罚措施进行并处。
（二）
行政处罚与刑罚并存原则
由于行政责任和刑事责任在调整对象、责任形式、价值取向上既有相同也有不同，因此在对同一不法行为合并适用行政处罚和刑事处罚时，两者既不应该是“二中选一”的互斥关系，也不应该是互不影响的并行不悖的关系，而应该是相互牵连、相互配合、有限吸收的关系。
（1）同质罚相折抵。当行政责任内容与刑事责任内容具有相同的法效果时，因刑事责任是最严厉的制裁措施，如行政责任已先行承担，则在刑事责任中应予以折抵；如刑事责任已先行承担，则刑事责任吸收行政责任。行政处罚法第35条规定：“违法行为构成犯罪，法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”由此可以归纳出“同质罚相折抵”原则。
（2）不同罚则各自适用。国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。”《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第16条以及《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第12条也作出了相应规定。据此，可以得出当行政责任内容的法效果与刑事责任内容的法效果不同时，行政责任与刑事责任应分别适用，并行不悖。
（3）行政机关尚未处罚并应移送情况下及已有刑罚情况下不得再作同质罚的处罚。根据行政处罚法第27条及第57条之规定，笔者认为，在行政机关尚未对违法行为进行处罚并应移送公安机关情况下，在刑事司法机关对违法行为人做出最终处理前，不得对行为人做出刑罚规则明确的处罚--同质罚，但从国家、市场秩序、社会公众利益免遭受现实、紧迫的危险角度，可以对行为人作出诸如：停业整顿、吊销资质、市场禁入等刑法没有规定的异质罚。同样，根据前述规定，笔者认为，在已有刑罚情况下，行政机关不得再对行为人作同质罚的行政处罚。
（三）
刑事优先原则与行政处罚与刑罚并存原则关系
如前所述，读者可能产生行政处罚与刑罚并存原则之间是否存在矛盾的疑问。笔者认为，二者并不矛盾，刑事优先原则强调的是在同一违法行为同时涉嫌行政违法、刑事违法时，对于可能涉及对人身、自由等基本人权作出法律上的否定评价时，刑事司法机关享有的调查及评价上的优先性，行政机关应尊重该优先性，并及时将案件移送公安机关处理。行政处罚与刑罚并存原则则明确的是不同罚则各自适用、已作出同质罚时同质罚相折抵、尚未处罚并应移送情况下及已有刑罚情况下不得再作同质罚的处罚处理方法。因此，二者并不冲突。
四、对文首案例问题的分析
本案的特殊之处在于，通常情况下行政案件与刑事案件的衔接是由案件的移送连接起来的。然而，本案公安机关的立案是主动进行的，案件并未受到行政机关的移送，由此产生了本文开头提到的两个焦点问题。
对于焦点问题一，刑事优先原则在我国的立法目的，在于防止以罚替刑，正是为了实现这一目标，规定了案件移送制度。《证券期货违法行为行政处罚办法》第29条规定：“中国证监会及其派出机构在行政处罚过程中发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依法、及时将案件移送司法机关处理。司法机关依法不追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，中国证监会及其派出机构依法作出行政处罚决定。”可见，对于证券领域的违法行为，仍然在行政处罚法的统摄下，因此本案适用刑事优先原则并无异议。因此，证监会负有将案件移送至公安并中止行政处罚程序的责任。
但是，将案件移送公安机关不等于应在公安机关刑事立案后马上进行移送。是否马上进行移送，要考虑到公安机关刑事立案的时间节点，即公安机关的刑事立案位于行政机关调查终结前还是终结后。根据前文的论述，涉刑案件移送的主体是证监会，证监会判断案件是否涉刑需要等待行政处罚调查程序终结时方可明确。本案中，案件的移送须等待行政机关负责人对调查结果审查后，认为涉嫌刑事犯罪后，方可进行案件移送。值得注意的是，由于刑事优先原则的作用，对调查结果的审查，不意味着行政处罚的作出。实际上，除异质罚除外，所谓刑事优先的本质在于刑事判决优先于行政处罚决定。
对于焦点问题二，根据我国刑事诉讼法第109条、第110条规定，刑事立案的材料来源，不仅有单位或个人的报案或者举报、被害人的报案或者控告、犯罪人的自首，还可以来自于公安机关或者检察院等侦查机关直接发现的犯罪事实或者获得的犯罪线索。从性质上来看，司法机关既可以经控告等被动地启动刑事立案审查程序，也可以在主动发现犯罪事实后决定立案。由于行政机关对于涉嫌犯罪案件的移送，属于单位或个人的报案或者举报，并非是公安机关立案材料的唯一来源。同时，行政权和刑事侦查权是两种不同的权力，行政权对案件的审查，并不能阻却刑事侦查权的介入。因此，本案中，公安未经证监会的移送，而主动进行刑事立案，并不违反刑事诉讼法及其他有关规定，实务中需要诉辩审各方慎重考虑的问题是，在未经证监会移送案件的前提下（已经认为构成行政违法甚至可以做出异质罚，且情节达到了涉嫌刑事犯罪的程度），针对同样的涉嫌违法的行为，公安机关是以什么样的证据材料基础，认为同一行为达到了刑事立案标准？
笔者认为，本案作为重大疑难证券违法犯罪案件，公安机关的这种做法可能并不妥当。一方面，本案中证券行政处罚与刑事立案侦查同步展开，无疑会大大增加案件相关情况和结论认定不一致的几率，还会使得办案机关各自为战，既有相互掣肘放纵违法/犯罪的可能，也存在将错就错、互相强化、顺水推舟等侵害当事人的权利的可能；另一方面，证券犯罪是以成立证券行政违法为前提。证券领域的违法行为具有专业性、复杂性等特征，专业性和复杂性决定了目前证监会无疑是更专业的那一方。《中国证监会、公安部关于在查处证券期货违法犯罪案件中加强协调配合的通知》（证监发[1999]10号）建立了证券监管部门与公安机关之间案件会商以及信息共享的机制。其中第5条规定：“要严格区分罪与非罪的界限。凡属于证券期货犯罪的案件，证券监管部门一定要移送公安机关，不得以罚代刑。凡属于证券期货违法违规行为，不涉及犯罪的，只能由证券监管部门进行行政处罚。公安机关在侦查办案过程中涉及的证券期货专业性较强的问题，应征求证券监管部门的意见。”可见，公安机查处证券期货违法犯罪案件，需要征求证监会的意见，这既是为了更加准确的打击犯罪，同时也是为了满足保障人权的要求。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（证监发[2011]30号）对行政执法与刑事司法的衔接机制做了完善性规定，对建立“证券监管机构与公安机关建立和完善协调会商机制”作了进一步的要求。
本案中，公安未经证监会的移送，在并未获取相关证据材料，径行以同一事实理由对同一行为人进行刑事立案的做法，存在欠缺相应的达到刑事立案标准的证据材料基础而不当立案、侵害行为人及相关利益主体合法权益的违法\违规立案风险。从本文涉及的相关法律法规、规范性文件来看，公安机关应该在行政机关作出处理结论前后，启动协调会商机制，就行为性质认定、案件罪名适用、案件管辖等问题与证监会进行会商，再行决定是否自行立案或协同证监会启动案件移送程序。如此做法，可为在现行法律框架内，提高行政处罚效率、提高刑事立案质量、保障行为人合法权益的三全之策。
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原标题：《钟建｜证券期货违法犯罪行刑衔接问题研究》
