对于许多小伙伴来说，法官似乎是一种略带神秘的职业，他们大多时候身穿法袍，正襟危坐于审判台上，不苟言笑。其实，法官也是很健谈的，尤其是谈到法律的时候。
去年，宝坻法院围绕学习贯彻《民法典》，开展了“民法典学习沙龙”活动，为健谈的法官们搭建了一个学习分享的平台，也在本院营造出了浓厚的学习氛围。
今年，我们乘胜追击、再接再厉，推出了“法官讲坛”活动，在这里，从民事到刑事、审判到执行、从理解到适用……法官们将围绕审判执行工作中的重点、热点、难点问题，畅所欲言、学以致用，从而推动宝坻法院审判执行工作再上新水平。
独乐乐不如众乐乐，今年，我们还将全面改进活动报道形式，力争更加完整的呈现“法官讲坛”全貌，更好的分享活动成果，想听法官讲法的小伙伴，可不要错过哦！
经过一番紧锣密鼓的筹备，1月13日下午，宝坻法院举行了2021年“法官讲坛”启动仪式暨第一期活动，院党组副书记、副院长彭继军主持并为活动致辞，审委会专委王洪民、白志远及各业务部门代表参加。
彭继军在致辞中指出，正确理解并准确适用法律及相关司法解释，是法官履职尽责的基本功和必修课，面对新形势、新任务、新要求，院党组研究决定以“法官讲坛”活动形式，进一步总结推广学法用法的工作经验，为干警搭建学习研讨、交流心得、培训业务、传授经验的平台，旨在不断提升全院干警正确运用法律、维护群众权益、化解矛盾纠纷的能力和水平。全体法官要充分认识贯彻实施民法典等新修订的法律法规的职责使命，精准、透彻、全面理解立法精神、条文精髓，全面提高案件审判质量和效率，切实满足人民群众的新要求新期待。
在热烈的气氛中，“法官讲坛”第一期活动正式开始，本期主讲人是宝坻法院民二庭法官王渊。王法官主要围绕《民法典》溯及力及规范引用法律若干实务问题进行讲解，结合自己在学习和审判实务中的总结归纳，对司法解释的概念、《民法典》司法解释的修订、《民法典》司法解释溯及力的适用规则、法律文件名称的规范引用等问题，进行了循序渐进的讲解。
精彩回顾
关于前不久出台的首批《民法典》司法解释，王法官做了如下总结：
谈到《民法典》的溯及力，王法官如是说：
没听过瘾？别着急！最后，为大家献上王法官的讲稿全文，满满的全是干货：
民法典溯及力及规范引用法律若干实务问题
——2021年“法官讲坛”第一期讲座文字整理稿
王渊
大家下午好，今天占用大家一些时间，就1月1日民法典实施后，民法典溯及力及规范引用法律名称若干问题，与大家进行交流。民法典及配套司法解释实施后，溯及力问题及在裁判文书中如何正确引用法律名称，成为当下贯彻实施民法典的最为紧迫的问题。下面，我分五个方面，与大家分享近期学习的心得体会。
一、民法典配套司法解释修改情况介绍
（一）民法典及司法解释修改概况回顾
1.民法典修改概况。民法典2020年5月28日通过，采取七编制体系化编纂方式，废除过去的民法通则、继承法等9部法律。虽然条文仅有1260条，但民法典的编纂是具有完整性、逻辑性的大幅改动。据统计，相对过去的9部法律，民法典有613处实质性改变。就大家相对熟悉的合同编526个条文中（原合同法是428个条文），就有224处之多修改。这个数字是非常吓人的。
2.配套司法解释修改概况。单就民法典，变动就已经很大了。而配套司法解释修改幅度更大。最高院在12月底的首批司法解释新闻发布会上，介绍是这样讲的：清理出现行有效司法解释 591件，364件不变继续有效，116件司法解释文件直接废止，111件司法解释修改后发布（包括常见的民诉司法解释、简易程序适用司法解释、买卖合同、民间借贷、道路交通事故，人身损害赔偿、商品房买卖合同司法解释、物业纠纷等司法解释）。
当然，116件废止，并非简单废止，分两种情况：第一，89件直接废止，因为与经济社会发展不适应，或者被民法典、其他司法解释完全吸收，可以直接引用民法典，没必要继续存续；第二，27件废止，废止后制定相应新的司法解释，目前发布6个（后面数字是对应废除司法解释的数量）：婚姻家庭（6）、继承（1）、劳动争议（4）、物权（1）、建设工程（3）、担保部分（9），还有3个废止的等待制定新的解释。
（二）司法解释的外延和大幅修改背景
为了更好的解读司法解释修改，这里有必要延伸一下，对司法解释本质和演化背景做一下补充解读。
1.司法解释的本质
大家都熟知，司法解释的定义是最高法院对审判工作中的具体问题作出的解释。既然是公权力，基于公权法定原则，必须法律授权，需有明确规定。最早1954年人民法院组织法，没有规定最高院司法解释权力，第一次出现是在1980.1.1人民法院组织法，第33条：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。之后四次修改法院组织法，都有这一条。
与之对应的是，最高人民法院在1997年6年23日的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中第4条，以及后续2007年4月1日第5条更是明确：最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。
理论或实践中，给司法解释的定位是具有“准立法”或者“立法尝试”的性质的。但是，2000年3月15日通过的立法法上，仅有法律解释的立法规定，而并未对司法解释的法律效力进行规定。实践中，司法解释的定位也是很模糊的，只要是需要明确法律依据的，都可能出台司法解释。最高院也在2015年前出台了大量司法解释，并广泛指导司法审判，是审判工作最直接的裁判依据，直接可以在裁判文书法律依据部分引用作为法律渊源的。
立法机关也是看到了这个问题，在2015年3年15全国人大通过的立法法，专门直接新加入一条，给司法解释进行定位：明确司法解释应当主要针对具体的法律条文，符合立法目的、原则和原意。针对法律制定后出现的新的情况，需要明确适用法律依据的，必须提出法律解释的要求或者制定、修改有关法律的议案。此时，司法解释跟法律解释有了明确的界限，司法解释不能创设和修改法律规则，只能按照狭义解释方法进行解释，而不能进行漏洞补充的。
确实，在此之后，最高院制定司法解释较以前的速度降低了不少。
2.司法解释大幅修改背景情况
此次修改司法解释的幅度应该是有史以来最大的一次，最高院自2020年6月以来，也花了洪荒之力，据说借调了不少各地高院法官，把之前的司法解释整个梳理一遍。当然，人家是一个很大的团队，分工完成，现在我们单个法官要来学习那么多最高院法官花了半年时间清理的司法解释，确实困难很大。之所以一下子这么大变化，有这几方面因素长期积累：
（1）司法解释的类型众多。要知道，最高院的司法解释名目繁多，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（1997.6.23制定，后经过2007年修改），明确规定：司法解释具有法律效力，类型是规定（审判工作操作流程具体应用法律所做解释,如调解规定、简易程序适用的规定以及民法典溯及力的规定等等）、解释（审判工作中如何具体应用法律、类案或某类法律问题适用法律解释）、批复（各高院对个案或个别法律问题请示的回复）、决定（修改、废止司法解释的意见）四类。实践中，指导意见、意见等类案文件，还有具体问题的复函（比如，1994年最高院的复函：关于当事人在合同中约定发生纠纷由所在地法院管辖问题的复函）等等。
如果，再加上最高院发布的指导性案例（民法典出台之前是139个，现在是147个）和各种民商事会议纪要(这两类是要参照的，不能在裁判文书正文中作为法律依据引用，但是可以作为说理的理由的)，是非常多的。这还不算上具有隐性约束力的最高院公报案例(具有参考性)。
可以看出，如果全部细数过来，最高院在此之前发布的具有裁判适用或者参照效力的法律文件，数量相当惊人。
（2）司法解释的外延很广。上面也讲到，2015年立法法对司法解释权力进行限定之前，司法解释跟法律解释界限不明，以致最高院很多司法解释实际上是超越司法解释范围，具有立法性质。尤其在2010年侵权责任法颁布之前，单行法律未完善之前，司法解释没少制定，不少超越具体条文的解释：第一，司法解释条文比原法条还多，比如民事诉讼法解释552条（原法284条），买卖合同司法解释（初始征求意见稿70多个条文，后来考虑到上面这个问题，怕不妥，搞成跟合同法买卖合同编一样46条文），审理道路交通事故的司法解释29条，分章机动车交通事故责任才6个法条。第二，司法解释创设规则非常多。民事诉讼解释中的庭前会议制度、债权转让情形下原告替代制度等；合同法司法解释二16条情势变更制度、一人对多人债务抵充顺序以及对同一人多项债务的抵充制度等；买卖合同司法解释的无权处分合同效力的规定、预约制度规定、运输至特定地点交货风险转移规则、所有权保留的取回权、买受人回赎、再出卖权制度，外观瑕疵检验期间规则等等；民间借贷司法解释的2线3区利率制度、后让与担保规则等；交通事故司法解释中的三者险先行赔偿制度等等。
（3）既往的司法解释清理不及时、滞后。司法解释未及时修改是常态。
立法不改，司法解释没必要修改。而民法典之前，民法典吸纳的各大单行法长期没有变化：1985.10.1继承法，1987.10.1民法通则，1995.10.1担保法96条（2002年担保法解释134条），婚姻法2001.4.28（当然最早是1950年、1980年版本），合同法1999.10.1，侵权责任法2010.7.1，物权法2007.10.1，民法总则2017.10.1日。据此，主要单行法长期没有改变，司法解释修改清理也不会太大。
立法改，它也不修改。这里可以举几个例子：其一，诉讼代理人查阅民事案件材料的规定，2002年12月公布实施。其中，第九条代理人损毁案件材料参照102条1款1项处理，民诉法都修改了2次（2007年、2012年），现在是按照111条1项处理。在本次该解释修改前，竟然引用的还是1997年民事诉讼法102条。其二，人民法院民事调解工作若干问题规定，2004年颁布实施，2015年民诉解释颁布实施，设立专门调解一章，将特别程序不适用调解、不需要制作调解书后续处理规则等条款都归入，而且民事诉讼法条文都在2012年改了，但是这个调解司法解释还是2004年那个样，没有变化。此次集中修改，删除改变不少条款。
而且，一部法律的司法解释分好多部出，如公司法司法解释五个、劳动争议4个、保险合同4个，都未汇集成一个，后面出的司法解释对前面的都不及时清理。比如，民诉司法解释，要制定是不是可以将所有民事诉讼的规定都放入一起，但实际很分散。除专门的民诉解释外，调解、代理人查阅案件材料、简易程序使用、审判监督程序、审判监督指令再审和发回重审的、民事送达意见的，都单独有司法解释，都没有汇编。
正是，上面这几方面因素，所以，大家如果注意看的话，很多司法解释后面，都有这样一句：最高院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。说明啥？以前同一问题的司法解释，现在制定者也搞不清有哪些，太多太杂，留这样一句，大家实践中，遇到冲突自己比对解决，这就是没有统一修改的体现。
（三）配套司法解释集中修改的优点
上面讲了司法解释的发展情况，大家可能觉得学习压力比较大。但是，大家慢慢也能体会到裁判适用的优越性：
首先，法律的统一性。民法典、配套司法解释体系化建构，是按照一般到特殊的逻辑性进行法条编排，法条不会重复，更不会像过去单行法一样不同规定发生冲突。比如，合同法，无权处分合同效力的规定（效力待定），担保法上抵押人出卖抵押物的合同效力（无效），与物权法将物权行为和合同行为区分开的规定（有效），三者存在冲突。实际上太过于分散的单行立法、以及这个司法解释过于松散，数量一多，时间一长，就会顾不过来。比如现在修订完毕的民间借贷司法解释与担保部分司法解释，关于直接起诉一般保证人的规定，前者是法院应当追加借款人，后者是驳回起诉，是冲突的。
其次，最高院针对民法典的司法解释的司法解释数量会少，条文也会少，本次大幅修改，直接废止116部，就减轻大家很大的负担。而且，最为关键的基于法统一性考虑，最高院在2020年12月发布文件，要求各地法院不得指定指导性文件，只有高 院级别的才可以制定审判指南，发布公报参考案例，什么意思？也就是参考，顶多是当做裁判文书理由引用，就是一个说理路径的选择。即使大家不知道，也没什么，知道最高院的司法解释就行。其他级别的法院制定的审判指导文件，完全可以不用理会。
再次，法律比较稳定，民法典既然成为法典，修改的时间间隔会单行法长很多，毕竟一修改，就得考虑体系化变动。所以，法律的稳定性，是要比过去单行法强很多的。
二、民法典溯及力一般规则
溯及力是针对立法法规定的法律渊源（法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章），实际上，法律解释以及司法解释作为具体法律条文的解释，也是具有溯及力的，溯及力及于被解释法律生效时。因为过去法律修改并不剧烈，溯及力问题并不突出，然而，此次民法典编纂及配套司法解释修改，溯及力问题尤为突出。
（一）溯及力定义
溯及力，简单来说，就是新法实施后，对此之前的法律事实（含法律事件、法律行为）引发的民事法律关系或者法律后果，是否可以适用新法的问题，如果可以适用，就有溯及力；如果不能，就不具有溯及力。民法典溯及力司法解释，以法院裁判角度来说，就是新法施行后，因为之前的法律事实引发的纠纷。当然大家需要注意，不是说纠纷必然发生在民法典实施前。只要是之前的法律事实引发，即使纠纷在现在发生，也属于之前法律事实引起的纠纷。
立法法93条对溯及力有个规定：法不溯及既往，但是有利于保护社会主体合法权利而做的特别规定除外。这后半段太过于抽象，实际上溯及力就是个开放性不确定概念。民法上的溯及力与合同无效、违约金一样，都是个法律价值判断的问题，太难了。
（二）溯及力在不同法律部门的应用
溯及力在不同法律部门适用起来难度不一样的。
首先，刑法、行政法，属于公法，基本原则是限制公权、保护私权，那只要对私权有利的，当然溯及，所以刑法的溯及力相对简单:从旧兼从轻原则，就是既往的行为按照旧法来定罪量刑，如果新法不认定为犯罪，或者定罪更轻的，适用新法；行政法是规定行政权力的，如果过去行为属于行政行为调整范围的，现在不属于或者进行限制，则应当是新法。比如，过去行为需要行政处罚，而现在不需要，则适用新法。
其次，诉讼法，实际上也是公法，司法权运行流程规制的法律，更好的保护当事人诉讼权利和实体权利。其一，诉讼法调整的审判和诉讼行为，只要是诉讼程序环节启动在新法实施后，当然就是用新法；其二，如果说诉讼部分环节已经在新法实施前完成的，一般而言新的诉讼中更有利于当事人辩论权、诉讼权利保护，比如2015年民事诉讼法更加充分保障当事人诉讼权利，尤其是辩论权，是有溯及力的。比如，民间借贷案件，出借人一方代理人对出借基本事实表述不清的，2015年司法解释中增加需要传唤当事人到庭，增加这一程序环节，如果在此之前的一审没有传唤，程序了结，上诉阶段二审环节，就会增加这一环节进行补救，或者以剥夺辩论权发还，完善这一程序环节。是有溯及力的。
一般而言，程序法是不具有溯及力的，也就是已经终结的诉讼环节，就按照当时的规定，后面的环节就按照新法规定来，毕竟程序法的价值（程序公正、维护实体公正和效率、秩序）在全过程体现，后面未进行的环节可以弥补之前不足部分。除非极为特殊情形，比如违约金过高的释明环节，民间借贷未传唤事实不明的出借人到庭，还有法律关系不明的释明等，就需要后面增加此诉讼环节，或者二审时发还来补救。
最后，最难的当属民法，溯及力多样化，但是，大家只要掌握溯及力基本规则，知道如何查找例外的法律规定，大可不必犯难。
（三）溯及力基本原则
（1）法不溯及既往为一般情形，例外特殊情形，法律、司法解释有规定
我们是成文法国家，制定的法律需要公布出来，作为社会行为规范和法院裁判规范，具有指导和裁判依据作用。基于法律实施的行为理应发生法律规定的效果，这符合社会的合理预期。保护这种合理的预期和信赖，保持法律实施的秩序和法律稳定性，法不溯及既往。如果法律溯及既往，那就没有任何合理信赖了。造成的后果就是，本来法律是鼓励社会交往的，但是今天依据法律的行为，后果难测，说不定哪天被新法溯及，比如当时合同无效（担保法抵押物未经抵押权人同意不能卖，现在民法典可以卖，而且抵押权追及到现权利人），现在有效，打得抵押权人措手不及；高利转贷民间借贷无效，现在是只要金融机构贷款转贷都无效，对于出借人、借款人而言，都是不稳定因素。这样，反倒限制了现在的社会交往，因为后果难测，没有稳定的行为规则，没有预期。这有点回到过去封建社会的“刑不可知，则威不可测”非成文法时代。
（2）旧法没有法律规则规定，新法有，适用新法。例外情形，法律、司法解释有规定。因为新法是根据实践情况结合法律理论制定的，目的就是调整过去法律没有规定而无法调整的新情况，所以基于法律的统一和维护公平正义，可以适用新法。
（3）持续性行为具有溯及力，有例外情形，法律、司法解释规定。连续性行为从旧法跨越到新法实施后存续的，基于行为的整体性考虑，按照新法后发生的法律事实对待。但是存在例外，比如民法典溯及力司法解释第20条，合同分段履行发生纠纷，分别适用旧、新法，合同履行、合同保全之规定。民法典溯及力的其余的衔接适用具体规定，基本都是具有溯及力。
（4）既判力阻断溯及力。就是生效的判决，就不用管他，当事人不能拿一个新修改不一样的法律条文说有溯及力，来要求启动再审。即使再审申请受理，也只能是基于民诉法二百条的再审事由，绝对不能因为溯及力而启动再审，适用新法。这个没有例外，在民法典溯及力规定第5条很明确。在这里，我想起来，夫妻债务的司法解释。过去是保护债权人过度，只要一方签字，除非明确表示个人债务或者分别约定财产所有制，出借人知道，否则一概共同债务判决。但是，夫妻共同债务司法解释2018年1月16日发布1月18日实施，完全改过来了，讲究诉讼源头治理，保护夫妻另外一方又有些过度。只要一方签字，只要数额大点，都超过家事代理，就是个人债务，需要出借人来证明用于共同生产经营、共同生活。按照这个溯及力原则，之前判决是共同债务的，已经生效的，不能基于这个来再审改判。但是，当时我记得最高院新闻发布会上，解读时，说认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公的案件，有错必纠，实际上这句话引发了误解的。实践中，引发不少妇女引发再审，有部分还确实改过来了。既判力阻断溯及力，是没有例外的，不能因为新法，就认为案件依据旧法错误。
（四）新法条文的溯及力谁来规定，在法律的哪个位置
溯及力是个需要特别规定的问题，立法法也明确了这一点，也就是有权机关来规定。那我们国家，溯及力的特别规定在哪？
实际上，德国民法典1896年颁布，1900年实施时，配套颁布《德国民法典实施法》，就是溯及力的专门规定。
我们国家既往的法律修改时，也存在在修改后的法律最后附则部门增加溯及力的特别规定。按照立法技术和习惯而言，附则一般就是法律概念解释（刑法的附则“以上”、“以下”包括本数）、法律适用例外（建筑法中的农村低层建筑和文物、抢险房屋建设不适用本法）、溯及力（如劳动合同法附则第2条过渡性条款：固定期限合同签订次数、强制签订书面合同时间、经济补偿金）和法律实施时间（本法从什么时间实施）。
但是，我们国家很少就溯及力在法律附则部分专门规定，顶多也就是个别零星条文，如农村土地承包法、劳动合同法附则中的少量条文。实际上，溯及力太过于复杂，新法实施后，相当长的时间还存在过去的法律事实引发的纠纷，需要新旧条文充分比对，制定，难度太大。我们国家更多是通过司法解释的形态来做的。比如说民法典溯及力司法解释、民法总则实施后诉讼时效的司法解释、合同法司法解释一第一部分、保险法司法解释一、公司法司法解释一以及民间借贷司法解释最后关于高利贷利率的适用。一般而言，新法实施后，对应的第一部司法解释就是这个溯及力专门规定。
此外，最高法院有时也通过通知形式来发布溯及力规定，比如2015年8月20日民间借贷司法解释修订后，就溯及力问题最高院同步发了一个通知，就是8月20日之前立案未结案件，按照1991年民间借贷司法解释来做，8月20日之后立案的，按照新司法解释来审理。
因此，我们要找溯及力的规定，新法的附则部分如果没有个别条文，找司法解释（新法修改后，对应出来的第一个司法解释往往就是解决这个事的）。至于司法解释本身修改产生的重大变化，直接看司法解释最后几条或者最高院随后发的通知，比如民间借贷司法解释都采取的是立案溯及力，新解释实施后，立案的按照新解释，已经受理的适用旧解释。2015年针对1991年修改，发的是通知。买卖合同司法解释，就是完全溯及力，只要未审结的，都适用新解释。
三、民法典实施后，裁判文书如何准确引用法律、司法解释文件名称
既然法律、司法解释都具有溯及力，溯及力的问题在未来若干年内，根本回避不了，引用法律时，就涉及到民法典实施前的法律事实引发的纠纷，如何引用法律的问题。
最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第二条对引用法律作出了顺位规范：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法。但是，目前法官们面临最紧急的，是怎么引用修改前后的法律，有分歧。有些同志希望人民法院贯彻实施民法典会议纪要能有这方面的规定。这个纪要已经在讨论，里面不知道有没有引用条文的内容，但是应该是没有，可能主要还是针对合同法解释被废止后的既往条文的使用，以及暂时还没有在现在推出的首批司法解释中的东西。
具体而言，引用法律文件可以从以下层面操作：
（一）所需要的法律依据，在旧法和新法上没有实质性修改，也就是文字性修改、条文顺序变更等等。比如民法典563条1款对应合同法94条法定解除权，580条1款对应合同法110条非金钱债权不能强制履行的情形，510条对应合同法61条合同条文欠缺时解释性规范，511条对应合同法62条合同具体事项的兜底规定，民法典621条对应合同法158条检验期间改为检验期限的规定，以及622条对应买卖合同司法解释18条外观瑕疵检验期间推定规则，623条对应15条未约定检验期间，签收推定对外观进行检验无瑕疵。
上述情形，直接引用民法典法律文件及对应的条文即可，无需再引用过去法律及条文。理由：1.民法典首批司法解释发布会上提到：89件废止的司法解释，有的被民法典或者新的司法解释替代，纳入新的规定，可直接援引新规定解决。比如1990年发布的《关于银行工作人员未按规定办理储户挂失造成储户损失是否可以承担民事责任问题的批复》，相关规定在民法典的违约责任即过去合同法107条现在577条解决。2.这种引用法条的规范，最高院一般是通过通知或者批复形式发布，民法修改历史上没有，刑法有。最高院 2012年出过专门的批复，其中裁判文书中，如何表述修正前后刑法条文时，明确：法条承继下来，没有实质变化的，直接可以适用新刑法名称。3.新条文既往跟旧条文一样，没有实质性变化，那就是可以视为具有溯及力，就该用新条文。4.从表述的合理妥当性和公众的情感认知上，而来立法本意上，能用新法，绝不用旧法（不是喜新厌旧，而是修法本意），毕竟废旧立新，不能随便引用旧条文，除非有实质性修改，旧法才引用规范旧行为。大家之所以有点懵，有一种观点，是因为民法典溯及力司法解释规定，民法典实施前的法律事实引发的纠纷，适用当时的法律和司法解释。适用当时的法律和司法解释，在这里应该做限缩解释，仅指的是新旧法存在实质性修改时，过去法律事实引发的纠纷。
反过来理解，如果如上面观点所述，未来两三年基本大部分案件都是过去行为引发的纠纷，而大部分法律条文还是承继到民法典中，这就造成裁判文书中基本不引用民法典，束之高阁的情况，这是极为荒谬的，不合情理的，跟废旧立新的本意严重违背。
（二）实质性变化，分两类：首先，过去没有规定，现在有规定，适用新规定，当然引用民法典和新的司法解释的文件名称。其次，过去和新法都有规定，实质性修改。比如，1.587条违约定金的规定与过去担保法解释的违约定金规定不一致，民法典适用更窄，仅违约造成合同根本目的不能实现时，才能使用，排除约定或法律规定的可使用定金法则；过去适用更宽，可约定任何违约都适用；2.522条真正第三人利益合同加入，第三人可以主张直接第三人违约责任，改变过去合同法64条合同相对性只能债权人来主张的规定。这种情况，直接就引用担保法、合同法法律及条文即可。
实践中，最为复杂的是新旧司法解释名称一样的情况，如果引用旧的司法解释，如何区分名称的问题。比如民间借贷司法解释2015年的高利贷利率规定和2020年8月20日、2021年12月23通过的，版本操作都不同，文件名称都一样，民间借贷解释。假设存在8月20日前立案的案件未审结，8月20日之前的24%年利率是可以保护的，你需要引用2015年版本的法律，8月20日之后的，需要引用2021年版本的法律，这就需要区别名称。实际中，区分的方法差异很大：先写名，在后面括号批注司法解释文号的或者司法解释实施时间的；还有直接在名称前面区分。
个人认为，保持统一来说，参照最高院2012年修正前后刑法条文表述的批复，就以最高院通过时间的年份+修改决定名称+加司法解释名称就可以，比如：经2015年《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》修改的《最高院关于审理民间借贷纠纷若干问题的解释》。
（三）引用的法律文件名找到了，法律文件排序怎么操作。溯及力规定的法律文件写在前，适用的之前法律文件写在后。逻辑需要，溯及力的文件是个指路牌，先从这找到路，在引用过去法律条文。比如2020年8月20日之前的民间借贷案件，先引用2021年司法解释，在引2015年司法解释，而不是按照时间顺序来排。
四、民法典溯及力的司法解释具体规则及延展
共28条，分一般规定、具体规定和衔接。
一般规定就是之前讲到的溯及力基本原则：一条：法律事实发生新法之后，适用新法；之前及持续性行为跨越至今，用旧法，但是法律、司法解释另有规定除外，也就是本解释和其他具体类案审理司法解释。
立法法93条后半段有利于保护民事主体权利和利益，民法典溯及力规定的第2条给出了列举判断标准，或者说扩充，即维护社会和经济秩序，弘扬社会主义核心价值观，属于立法法93条后半部分具体化重述，不过还是比较抽象。比如，185条关于英雄烈士人格权保护，涉及社会秩序和公序良俗；19条高空抛物高空坠落物体，调查机关公安机关调查，未果，再行平均补偿，还可以追偿实际致害人，而且物业需要承担相应的责任，这就属于弘扬核心价值观，和谐、公正。
第3条，新增规定直接适用，存在例外。实际上，后半段理解起来有些困难。既然没有之前法律规定，前后怎么比较，只有确定前面法律规定情形下的合法权利、义务，才能比较出后规定减损当事人权利、增加法定义务或者背离当事人合理预期。这个应该这样来讲：从法律适用方式上，有法律依照法律，无法律依照习惯。过去没有法律规则，但是存在普遍性适用的交易习惯，但是突然交易习惯被现在新法给改了，现在变化比较大的，新法较交易习惯而言，明显减损过去交易习惯情形下当事人合法权利。比如，1.检验期限在某一地考虑春节期间不呈诉不起纠纷，如果排除这部分时间的话，是在检验期间内的，但是如果新法规定，这种不属于考量因素，则会造成拟制货物无瑕疵。则要考虑适用习惯。2.民法典规定了选择之债，516条，交易习惯上，选择权转移到债权人一方时，只能选择可以履行的选项，但是民法典现在规定是可以选择不能履行项目。打个比方，买卖，可以交A，也可以交B，结果出卖人都不交，因为出卖人自身原因造成B损坏，而且选择期已过，买受人可以要求交B。就与之前的习惯不符，不符合预期。
第4条，存在两种观点：第一，当时原则性规定，现在具体规定，用现在规定，引用过去原则。法律存在内在体系，原则大概8个，规则很多，都是针对一类案件，但是因为立法时局限性，不可能全部都考虑到所有案件类型，制定规则。债的加入规则，过去没有，但是可以用合同第5条自由原则。第二，共同连带债务之间的分担，当时规定很原则，现在合同履行章节规定很具体，就可以用过去的原则规定，但在说理部分引用现在的合同编履行章节的规定。当时所有权保留的规定，很原则，可以适用现在的民法典642条进行说理，用当时的规定。浮动抵押不得对抗正常买卖，正常买卖很原则，用当时的物权法，用现在的担保部分司法解释进行说理。
本人认为第二种观点，法律原则在法律适用上是禁止直接适用的，最典型的侵权责任的公平责任，实际上就是公平原则的适用，太抽象，自由裁量太大。连规则都用不好，怎么用这种更抽象的原则。实际上，法律原则一般只有诚实信用原则在实践中，放开了，可以参照适用，但也是严格限制的。裁判上，是避免放弃规则适用原则，由特殊向一般条款逃避的，这是严格禁止的。
第5条，既判力阻断溯及力。即使能够溯及力，但是已经生效，法律文书的稳定性和权威性需要维护。
具体而言，20条到27条，分别是持续性合同履行发生纠纷、承租人优先承租权734第2款、判决不准离婚再分居1年的、公证遗嘱不具有优先效力、侵权行为跨越新旧法、合同解除权的期限、受胁迫婚姻的撤销、保证合同保证期限约定不明时，都涉及到行为跨越，实际上是1条3款的具体列举。
7、8、9、19条分别为流质条款的效力、合同效力、免责格式条款未提示说明的法律后果规定、高空抛物新规则，采取有利溯及，是第2条具体规定。6、10、11、12、13、14、15、16、17、18条，英烈人格权保护、解除合同诉讼的解除时间认定、580条的非金钱履行债务的违约方解除权、保理合同、继承人继承权丧失规则、兄弟姐妹子女的代位继承、打印遗嘱有效、自甘冒险规则、自助行为、好意同乘规则都是新增加规则，是一般规定中的3条的具体使用。
实际上，各类案司法解释中还会有一些，买卖合同司法解释新修改中，对于试用买卖合同付款实为购买，（另有约定的除外已删除），以及取回权行使方式设计，溯及力采取新修改司法解释规则。
另外，债的代位求偿权中，何时三方之间相应的债务消灭，合同法解释一和民法典的规定是不一样的，这个是具有溯及力，应该按照新规定来。
而对于其他一些新增规定，比如中间价款超级优先权（新增），租赁权对抗抵押权规则（修改）、遗产管理人、分期付款解除权等等，我的建议是，先找民法典溯及力司法解释及对应的分编解释，没有规定，就是没有溯及力。因为具体的溯及力问题，特殊规定都是很具体的，没有特殊规定就是没有溯及力。
最后，对于民法典合同编，专门讲一下溯及力的规定。
合同编224条实质性修改，1999.10.1日的规定。
1999．10.1日合同法实施后，同步实施的合同法解释1，第一节（法律适用范围）中的5条都是溯及力的， 1条合同法实施前成立的合同，发生纠纷，适用旧法，除旧法没有规定，新法有规定或者本解释另有规定外；实施后订立的合同，适用新法。2条实施前成立，持续性履行至实施后的，履行纠纷适用第4章节合同履行的规定。3条合同效力的，实施前订立的合同，旧法无效，新法有效，适用新法。4条判定合同无效的52条第5项，界定法律、法规的范围。不得以地方性法规、行政规章为依据。5条，既判力阻断溯及力。
合同编中通则分编，还有典型合同分编，涉及到的溯及力问题在民法典溯及力规定中，就没有合同法解释一规定的这么集中。
仔细比较，发现基本规定一致，但差别也不小。以合同编中通则分编为例，有8章：1一般规定，2.合同的订立，3.合同的效力，主要在民法总则6章3节里面，4合同的履行，5合同的保全，6合同的变更和转让，7章合同的权利义务终止，8违约责任。
基本原则是：合同成立于民法典实施之前的，订立合同是一揽子活动，对合同成立、效力、履行、解除、违约、权利义务终止、后续转让等都作出了综合考虑，当然原则上这些活动全部适用旧法即合同法及相应的司法解释，但是有例外，根据民法典溯及力规定进行比对如下：
例外之一：合同履行持续至实施后，实施后履行阶段引发的纠纷，适用民法典4章合同履行（选择之债、连带之债、按份之债、情势变更、第三人利益合同、第三人替代履行、互联网订立的合同交付时间）、合同保全（563条未到期的代位、537条代位权与两债权法律关系的关系规定）。过去是只要是合同履行至新法实施后，履行发生的纠纷就适用新法。现在区分更加细致，过去纠纷，适用过去，新的纠纷，适用民法典4章、5章。
例外之二：合同效力，实施前成立的合同效力，旧法无效，新法有效，适用新法。无权处分，未被追认无效，现在有效，其实在2007年10月1日实施的物权法，买卖合同司法解释3条时就变过来了。
例外之三：免责格式条款未尽提示和询问后主动说明义务的，过去是撤销，合同法司法解释二规定。保险法是不发生法律效力，现在民法典是不成为合同的内容。
例外之四：合同解除，违约方解除权的规定，具有溯及力。以及563条第2款也是违约方解除权。
例外之五：合同解除诉讼效力，565条，既往解除合同是法院判决解除，现在是起诉状送达即解除。可以适用。
例外之六：合同解除权，过去95条，法定、约定或催告合理期限，知道应当知道1年内解除，民法典实施前知道的，延至实施后年，之后知道的，知道后1年。
例外之七：21条承租人优先承租权，租赁期在民法典实施后届满，有此权利。保理合同的规定（该章节，一共就这几项：保理定义；虚伪通谋不得对抗善意第三人；表明保理身份条款，基础债权关系无正当理由协商变更、终止，发生不利影响的，不影响保理人；有追索权保理；无追索权保理；保理商的保利融资款、报酬的先后顺序）。27条保证合同约定不明的，至民法典实施前不到6个月的，就是6个月。
其余的，565条第1款，通知中载明合同履行期限的，具有溯及力，为新增规定。552条债的加入，并存之债，具有溯及力。592条混合过错、与有过失违约责任承担，具有溯及力。524第三人代为履行具有溯及力。578条预期违约，承担违约责任，具有溯及力。581条替代履行，589条债权人违约受领，增加履行成本的，具有溯及力。563条第2款具有溯及力。保证合同的先诉抗辩权，适用新规，保全以及强制执行等等。这些都是有溯及力的，基本都是新增规定或者细化规定。
587条违约定金解除的，522条2款第三人利益合同，545条2款转让不对抗第三人的，保证合同未规定保证方式，推定一般保证的，这些前后规定实质性改变，是不具有溯及力。
其余合同编通则分编的内容基本与原来一致，不存在溯及力的问题。
五、如何比较解读、适用新旧司法解释
审案子以后较长时间都会在新旧司法解释之间穿梭，司法解释很多，没必要都懂，也不可能。对于民法典溯及力以及民间借贷这样的，常用的，大家可以先学。其他的，遇到了再比较，因为涉及溯及力的问题和法律引用，大家拿着新旧条文最好，拿着旧条文，根据修改决定意见对照着来看，就能看出不同。不仅仅是条文顺序换了，修改的条文大家可能会注意，但是有时候就改一个字，但是意思还是很不一样的，比如合理期间现在都是合理期限，建设工程价款优先受偿权期限从6个月改成18个月。有时候删除几条，要么是纳入民法典，要么在其他司法解释里面有了，要么跟民法典规定冲突等，尤其是民法典找不到，突然没有的条文，一定是有原因的，应该是不能适用了。比如商品房买卖合同司法解释，拆迁安置方安置方存在优先权、一方多卖、欺诈销售、抵押房销售的，跟抵押物流转新规则，而且惩罚性赔偿规则不符。还有道路交通事故赔偿司法解释，投保人和实际责任人对未投保交强险承担的赔偿责任，不再是连带，而是相应，因为民法典规定了连带责任是需要约定和法律规定的。
概括起来就是这几方面：1.条文删除的一定注意 是进入民法典，还是司法解释之间已经存在的，还是与民法典精神相冲突的。尤其是最后一种，一定注意，肯定涉及溯及力问题。 2.民法典新增加的 。一般存在溯及力，极端特殊例外。 3.民法典修改的，是需要重点关注的。比如，违约定金规则适用，保证合同未约定的推定等等，侵权公平原则的适用。
法律原则不能随便用，惩罚性赔偿、连带责任不能随便滥用，必须有法律规定和约定，这从商品房买卖合同删除一房多卖和欺诈惩罚性赔偿条款以及道路交通事故司法解释中交强险投保义务人和实际责任人之间的责任承担上可以看出。
最后，掌握基本的司法解释，具体适用案件时，对照条文逐条对比就能看出差异。
就溯及力部分，跟大家交流到此，时间短，希望为大家提供继续学习民法典和后续司法解释的一种思路吧，希望后面大家有更好的学习成果分享交流。
完
原标题：《【法官讲坛】想听法官讲法？机会来啦！》
