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文 | 北京大学法学院教授 刘凯湘
一、违反强制性规定的一般理解
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效是合同效力制度中的重大理论与实务问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则司法解释》）用了三个条文、较长的文字篇幅从几个维度予以解释，旨在为正确适用《民法典》第一百五十三条第一款提供规则指引。笔者认为，需要从以下几个角度把握相关条文的宗旨与法律适用问题：第一，认定合同无效的法律依据只能是法律、行政法规。地方性法规和部门规章不能作为认定合同无效的法律依据。第二，强制性规定原则上仅限于效力性强制性规定，例外时也包括管理性规定。公法中的强制性规范很多，但公法中的强制性规范直接指向法律行为特别是合同效力的并不多，故而需要进行谨慎甄别。
二、如何理解与适用《民法典》第一百五十三条第一款中的“但书”条款
《民法典》第一百五十三条第一款第二句话规定：“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”此处的“但书”规定非常重要，表明了立法者的明确立场：并非所有违反法律、行政法规的强制性规定的合同都会导致合同无效。例如，如果强制性规定中的行政许可是许可当事人实施某类合同行为，该类规定大多是关于市场准入资格，换言之，属于特定人不能从事某类交易的管理性强制性规定，违反此类强制性规定一般并不导致合同无效。
《民法典合同编通则司法解释》第十六条对上述“但书”规定作出了一定程度的解释，为司法实践中的个案甄别提供了若干重要的指引。理解该条规定需至少从以下角度把握：
其一，合同因为违反法律、行政法规的强制性规定而导致当事人承担或者应当承担公法上的责任，即承担行政责任或者刑事责任，这是该条适用的基本前提。并且，由当事人承担公法上的责任足以实现强制性规定的立法目的，无须再通过认定合同无效进而实现立法目的。
其二，适用“但书”条款的具体情形之一是：合同所违反的强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。此条须符合两项条件：一是合同的履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微；二是如果将合同认定为无效，会违反公平公正原则。例如，当事人在签订建设工程合同时对招投标文件特别是中标通知书中的工程价款作出了很小比例的调整，尽管按照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）这是不允许的，且《招标投标法》中该项强制性规定维护的是社会公共秩序，但双方改动的比例很小，对公共秩序的危害或者影响属于显著轻微。经过造价鉴定可以得出如下结论：如果不按照改动的工程款进行结算，将对施工方非常不公平。施工方在实施了施工任务、合格完成了工程项目的情况下没有或者仅有微小的收益，发包方将会获得极大的利益。此种情况下应当认定合同有效，适用《民法典》第一百五十三条第一款“但书”条款。
实际上，当事人的行为尽管违反了法律规定，但若其情节显著轻微、社会危害性极小，则不需要对当事人科以不利的罚则。这也是法律的逻辑。例如，《中华人民共和国刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”当事人触犯了刑法、构成了犯罪，但由于情节轻微，可以不承担刑法上的责任。
其三，适用“但书”条款的具体情形之二是：强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。如果合同违反了强制性规定，但是该强制性规定的立法目的在于维护政府的税收收入、土地出让金收入等国家利益，或者在于维护其他民事主体的合法利益，而非合同当事人的民事权益，则此种情形下可以由当事人承担行政法的责任，例如补缴税款或者土地出让金等，而不必认定合同无效。这样处理不影响该强制性规范的立法目的之实现，因为通过让当事人承担行政法上的责任，足以挽回国家或者政府受到的损失。例如，当事人签订的房屋租赁合同没有到房屋主管部门办理登记备案手续。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）的规定，尽管当事人应当办理租赁合同的登记备案手续，但是登记备案并非合同的生效要件，此类合同不是经过批准或者登记才能生效的合同。法律规定应当办理登记手续的立法目的主要在于防止当事人逃避纳税义务，此种情形可以通过责令当事人补办登记手续、补缴应缴的税款，即可实现强制性规定的立法目的，而无须否认合同的效力。
其四，适用“但书”条款的具体情形之三是：强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果。某些法律法规中的强制性规定，立法目的旨在要求当事人特别是商事主体基于其公司性质或者行业特性，在风险防范与控制、内部监督管理等方面符合或者达到特别的标准或者条件。商事主体需要基于这些特别的标准或者条件的要求而细化企业内部管理措施或办法。对于企业内部提出的、以风险防范与控制为主要目的的监管要求，合同的对方当事人通常难以知悉，有些甚至是企业的商业秘密，对方当事人不可能知悉。当企业违反这些法律、法规的强制性规定或企业内部的监管规则，而与对方订立合同，最后如果以此为由认定合同无效，这对于对方当事人而言是不公平的。例如，《中华人民共和国信托法》第十六条第一款规定，信托公司应当将信托财产与固有财产相区分。这属于强制性规定。但是，如果某信托公司将信托财产与固有财产混在一起，并以此财产为基础与对方当事人订立有关信托业务的合同，该行为违反了加强风险控制、内部管理的强制性规定，应当承担行政责任，但不应当影响合同的效力。又如，《中华人民共和国商业银行法》第三十九条规定，商业银行发放贷款的条件是资本充足率不得低于8%、流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%、对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%等。这也属于强制性规定。但是，如果某商业银行与借款人签订的贷款合同违反这一强制性规定，同样不能因此认定合同无效，因为上述强制性规定旨在规制商业银行加强风险控制以防范金融风险，借款人并无义务在签订借款合同时审查银行是否满足了上述条件。
其五，强制性规定如果仅仅是规范合同的履行行为，而非合同的订立行为或者合同的内容，则该种强制性规定不应当导致合同无效，属于《民法典》第一百五十三条“但书”条款规定的情形。《民法典合同编通则司法解释》第十六条第二款规定：“法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。”《城市房地产管理法》第六十二条规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当依照本章规定办理过户登记。”该条款属于强制性规定，但强制的对象是合同履行行为，即当事人订立抵押合同或者因行使抵押权而订立土地使用权转让合同、房屋买卖合同等之后，履行此等合同应当办理相关的抵押登记或者不动产物权过户登记，属于履行上述抵押合同、土地使用权转让合同或者房屋买卖合同的行为，如果当事人在合同中未约定上述义务，或者约定不需要办理上述履行行为的登记手续，合同并不因此而无效。
三、权限性强制性规定的违反不导致合同无效
《民法典合同编通则司法解释》第十八条规定，法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。该条解释意义重大，创设了“权限性强制性规定”这一有价值的概念。
所谓权限性强制性规定，笔者认为是指法律法规的规范目的并非在于禁止当事人从事某种行为或者要求当事人必须以某种方式从事某种行为，而是在于限制当事人享有某种权利，进而不得以该种权利实施特定的行为（主要是合同行为），或者赋予当事人某种权利。例如，《民法典》第四百四十三条第二款规定：“基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”该条款无疑属于强制性规定，当事人如果违反该规定，出质人在股权出质后仍然与第三人签订了股权转让合同，显然不应当认定该股权转让合同无效。《民法典》的该条规定仅仅是限制了出质人的处分权，即出质后便不得再处分该股权，除非征得质权人的同意。在此情形下，签订股权转让合同至多是转让方（出质人）无权处分实施的行为，而无权处分实施的行为并非无效行为，可依照《民法典》有关无权处分行为后果的规定处理。又如，《公司法》第七十一条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。该条无疑也属于强制性规定，但其立法目的不在于禁止股东转让股权，而只是要求股东转让股权时应当经过其他股东过半数同意。如果股东在某一股权未经其他股东过半数同意的情况下就与受让人签订了股权转让合同，该合同同样应当是有效的，因为强制性规定仅仅是使得其权利行使受到某种限制，而非禁止其行使权利。
同样的道理，如果法定代表人超越职权订立合同，其实也违反了《民法典》关于法定代表人应当依据法人章程或者法人对其规定的权限在职权范围内代表法人从事法律行为的强制性规定，但由此产生的后果法律已经有相应的规定，即原则上有效（不得对抗善意第三人），例外无效（第三人非善意）。
因此，如果行为人订立合同时违反的是权限性规定，既可能构成无权处分，也可能构成无权代理或者越权代表。而对于无权处分、无权代理或者越权代表所订立合同的效力，《民法典》已有明确规定，人民法院或者仲裁机构应适用《民法典》的具体规定认定合同效力，不能再适用《民法典》第一百五十三条第一款认定合同效力。否则，《民法典》关于无权处分、无权代理或者越权代表的规定就会被架空。
四、合同因违反强制性规定时公法责任与私法责任的衔接
《民法典合同编通则司法解释》第十六条第三款规定：“依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。”基于合同自由、意思自治、鼓励交易等理念与原则，在合同存在违反法律、法规的强制性规定时，由于符合《民法典》第一百五十三条第一款的“但书”规定情形，私法行为及合同仍然是有效的，私法效果得以维持与实现。但是，当事人毕竟实施了违反公法的行为，此等违法行为应当依法承担相应公法上的责任。
因此，该条规定的意义在于，尊重意思自治与鼓励交易，尽力维护合同的私法效果，但不能因此损害公法所需维持的社会秩序，不能使当事人逃避公法上应当承担的责任。该条规定架起了私法与公法之间的桥梁，使得私法保护的利益与公法保护的利益能够相互平衡。
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《中国审判》杂志2023年第24期
中国审判新闻半月刊·总第334期
原标题：《违反强制性规定的合同效力界定——《民法典合同编通则司法解释》对《民法典》第一百五十三条第一款“但书”条款的阐释》
