由于合同法与侵权法的分立，我们会面对这样一个疑问：怎样解决一个行为产生两个领域的赔偿请求权，产生不同法律后果的问题。违约责任与侵权责任在内容、归责原则、构成要件和免责条件、时效、举证责任以及诉讼管辖等方面存在着诸多区别，在立法上消除两者的差异或许是根本出路，也许最终能彻底解决问题，但这种系铃解铃的游戏，对于急于获得赔偿的原告而言，显然是远水解不了近渴，即使是对于立法者而言，也几乎看不到成功的希望。由于不可能获得双重救济，就产生确定适用哪一种依据的问题，但是“问题不在于侵权行为法是否适用于合同双方当事人；而在于违约既导致了合同上的赔偿请求权又导致了侵权行为上的赔偿请求权，这两个请求权是并行不悖呢，还是合同上的请求权优先。”1
就各国的立法和判例来看，为解决违约责任和侵权责任竞合现象，大致产生了三种做法，一种是优先适用合同责任的“责任非竞合”原则，以法国为代表；一种是允许竞合并尊重当事人的意思，允许原告选择请求权，以德国为代表；再一种是承认诉因竞合并有限制的允许原告选择，以英美为代表。法国学者托尼·威尔对此有过一个形象的比喻，他说各国对于责任竞合三种解决方法的区别在于，“法国法的回答是，原告只有一个通行证，并且通行的途径是既定的；德国法的回答是，原告有两个可以自由选择的通行证；而英美法的回答是，原告可以有两个通行证，但在入口处必须交出一个，有时，法律还指令他必须交出哪一个。”2
根据合同法第一百二十二条的规定，原告在人身、财产权益受到对方违约行为侵害时，有权选择要求对方承担违约责任或者侵权责任，因此可以认为我国法律原则上是采用了德国模式。从法律条文不难看出适用该条的几个条件，一是当事人之间存在合同关系，二是发生了违约行为，三是侵害了对方的人身、财产权益，四是同时满足了违约责任和侵权责任构成要件。但法律的规定仍然显得较为原则，实践中容易产生一些问题，归纳起来主要有以下几点：
一、是否得受合同相对性原则限制
例如医生因疏忽致病人死亡，死者父母不是合同当事人，能否主张合同责任？台湾地区有判例认为，“被害人之生命因受侵害消灭时，其为权利主体之能力即已失去，损害赔偿请求权亦无由成立”，王泽鉴先生对此进行了批评，主张“决定契约责任与侵权责任之关系，不能纯依逻辑推理，而应探求立法意旨及平衡当事人之利益。”3合同对于第三方利益具有附随的保护效力，这一理论是德国法学家的发明，这一理论与缔约上的过失相关联，它使那些依合同规则没有权利要求被告赔偿的人获得赔偿请求权，而与合同请求权的转让并不相同。在“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆案”中，法院判决宾馆向死者的父母承担违约责任，由此看来，我们的司法实践是支持这一理论的。4
二、是否适用于对纯粹经济损失的责任
一般的违约大多导致的是纯粹经济损失，这样的损失在许多国家通常都是被限制在合同法内进行赔偿，对于并未产生其他损害结果的违约行为，是否能容忍其同时成立侵权行为，各国态度并不完全一致。德国侵权行为法的调整范围狭窄，为防止对债权人必不可少的保护的排除，德国法承认对每一个源于违反义务的赔偿请求，受害人都有选择何种法律基础（即合同或侵权）提出其赔偿请求的自由。我国合同法虽规定要有人身、财产权益受侵害的事实，但似不应理解为对于纯粹经济损失的排除。
三、合同法第一百二十二条中的“违约行为”应如何理解，是否包括违反约定义务以外的行为
当事人在事故发生时不存在合同，一般人可能会同意原告只能请求侵权赔偿，但问题并不如此简单。许多国家的法律都有关于合同保护性义务的设定，违反这些保护性义务构成缔约上的过失，并作为违约类型的损害赔偿之债的基础。就保护法定权利和义务而言，现代法律制度根本无法区分主要和附随的合同义务与侵权法上的义务：不能区分主要和附随义务，是因为可诉性的标准对赔偿没有影响；不能区分附随义务与侵权法上的义务，是因为二者所要保护的都是法定的权益。5法院认定对于顾客在宾馆遇害宾馆应当承担违反附随义务的违约责任，似可以作为我国司法实践对于所谓“没有契约的违约责任”持认可态度的一个依据。6
四、当事人约定免除合同责任的如何处理
一种观点认为，“如合同中存在免责条款，这些免责条款依法有效，则不能因为当事人免除了违约责任而请求其承担侵权责任。”7这种观点是值得商榷的，当事人关于免除或限制合同责任的合意，解释为打算包含产生于侵权法上的责任，应当受到严格地限制，侵权责任通常不能被减免，“适用于合同义务的免责条款不适用于侵权的竞合义务。”8至于能否产生责任竞合则另当别论。另外，根据当事人事先关于仅承担合同责任而不承担侵权责任的约定，能否限制当事人行使侵权行为请求权？王利明教授认为，原则上应按约定，但当事人基于故意或重大过失使对方遭受人身伤害或死亡的除外。9笔者以为，当事人的这种约定实际上是以协议免除了法定义务，应当不被法律所允许。
五、关于程序方面的两个问题
第一个问题是当事人选择请求权的时间。实践中，当事人起诉时可能已经对诉因进行明确，但更多情况下当事人的诉因往往是含混不清的，这就需要法官充分进行释明，敦促当事人作出选择。如果当事人的选择将导致诉讼请求变更的，应要求当事人在一定期限内进行选择，并重新指定举证期限，如果仅仅是诉因的变化不涉及诉讼请求变更的，则当事人在法庭辩论终结前都应当有权进行选择。第二个问题是当事人怠于行使选择权应如何处理。这里涉及到对一个含混不清的诉因能否进行实体判决的问题，实际上由于民法通则关于民事责任的体制上的创新，司法实践中往往并不需要一个确切的诉因就可以根据民法通则第一百零六条、第一百三十四条等规定进行处理，这也是大量损害赔偿纠纷得以顺利审结的一个重要原因。10在需要当事人在合同责任和侵权责任之间作出选择，而当事人不予配合时，一般的见解是，本着有利于当事人的原则，法院可以自主地决定构成何种责任，而不必被当事人主张的法律构成所左右。审理王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案的法官即运用自由裁量权，确定了被告的违约损害赔偿责任，被认为具有“开创先河性”的意义。11
综上所述，笔者总体上赞成对于当事人持宽容态度，而对合同法第一百二十二条作宽泛地解释。这主要是基于以下几点考虑：首先，一个简单、容易理解又便于操作的规则，有助于使那些渴望得到法律救济的原告感受到法律的公正和透明。其次，一个深奥、技术性强的规则，也将使法官在运用时感到不便，这在法官总体素质还不高的情况下尤为显著。第三、我国的立法尚不完备，基于合同责任与基于侵权责任分别作出的处理，有时出入很大，加之司法职权主义色彩浓重，很容易引起当事人对于司法不公的怀疑和指责，法官宽容、中立的态度有助于消除负面影响，并淡化职权主义色彩。第四、我国社会保障机制尚不健全，社会保险事业很不发达，允许当事人享有较大的自主权，能够最大限度地弥补受害人的损失，并实现惩罚和预防的社会效果。第五、我国民事立法在很大程度上借鉴了德国的经验，允许当事人享有较大的自主权，有助于在立法体例上保持相当的协调。
注 释
1克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》上卷，法律出版社，2001年12月第1版，第510页。
2《国际比较法百科全书·侵权行为·多重责任》，第25页，转引自前注王利明：《违约责任论》，第297页。
3王泽鉴：《契约责任与侵权责任之竞合》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第388-389页。
4王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案，《最高人民法院公报》2001年第2期，第55-59页。
5同注释 1 ，第529页。
6同注释 4 。
7杨立新主编：《〈中华人民共和国合同法〉释解与适用》，吉林人民出版社，1999年3月第1版，第461页。
8同注释 1 ，第558页注解［305］。
9参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年3月第1版，第284-287页。
10可以作为参考的是“朱杭诉长阔出租车公司、付建启赔偿纠纷案”，原告乘坐付建启驾驶的长阔公司的出租车时，因癫痫病发作被付建启抛弃，原告认为被告没有履行基于运输合同的应尽保护义务起诉要求被告赔礼道歉、赔偿财物和精神损失9800元，法院认定原告与长阔公司建立了客运合同关系，被告违反了合同法第三百零一条所规定的法定义务，侵犯了原告作为旅客的合法权益，判决长阔公司赔礼道歉，赔偿精神抚慰金3000元。《最高人民法院公报》2002年第3期，第98-99页。
11刘静：《请求权基础与违约精神损害赔偿》，《判解研究》2002年第4期，第97页。
（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）
