现在市面上对修法的评价有的不够深入,有的不够全面,而张处长作为主导本次修法的重要人员,其见解更能体现立法原意。
一、行政处罚定义和种类
1996年的行政处罚法是没有给行政处罚下定义的。因为当时理论储备不足。因此行政处罚的种类最后一款是兜底,缺乏判断标准。我们亟需给行政处罚一个明确定义。新《行政处罚法》第2条规定:行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。
此规定提炼了学说共识。
主体要素:实施主体是行政机关(广义,包括被授权、被委托的有权组织)。这就可以区别司法行为、立法行为。
对象要素:违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织。这就可以区别行政处分。
方式要素:以减损权益或者增加义务。此处议大的是“没收违法所得”,有学者认为没收违法所得,并没有额外减损行政相对人权益,因为所得本身就是违法的、不应得的。不过,由于新修法关于没收违法所的规定,明确不扣除成本,因此也是减损了权益。
功能要素:惩戒。有些教材的规定是“制裁”,但是制裁可以理解对当事人所有的不利措施。制裁行为除了行政处罚,还有行政强制。若规定制裁,则无法将行政处罚与行政强制区分开来。但惩戒这个词可以将新行政处罚区分于行政强制。
二、行政处罚的种类
第九条 行政处罚的种类:
(一)警告、通报批评;
(二)罚款、没收违法所得、没收非法财物;
(三)暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件;
(四)限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业;
(五)行政拘留;
(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
在学理上,行政处罚可以分为声誉罚、财产罚、资格罚、行为罚、人身罚。但按照这个分类标准,虽然有明确的划分依据,但缺乏操作性,不利于普通公民理解。因此行政处罚法是采取明文列举具体种类的形式。
2021年修订的新法增加了“通报批评”。通报批评,是指在一定范围内通过书面批评加以谴责和告诫,指出其违法行为,避免其再犯。功能分类上属于一种声誉罚。
暂扣许可证件属于一种资格罚。原来的处罚法写的只是比较典型的两类:暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。现在改为“证件”,扩充了概念。比如吊销药品批准证明文件,在新法实施以后也是一种行政处罚。
降低资质登记属于一种资格罚。对当事人所取得的行政许可由较高等级降为较低等级,实际上就限制当事人生产经营活动的范围。比较典型的是环保行业,分AB类企业,在较差的天气环境下,A类不用停产,B要停产,这就会造成AB类划分并不只是表面的荣誉,而是实质影响生产经营的资质。
限制开展生产经营活动属于一种行为罚。限制从事新的生产经营活动或者扩大生产经营活动的范围,包括责令停止接受新业务,在吊销许可证件、注销登记、解除协议或者撤销特许经营权后在一定期限内禁止开展生产经营活动。典型的如限制招生、限制办学、《药品管理法》“十年内不受理其相应申请”的规定。
限制从业属于一种行为罚。限制其从事一定职业的行政处罚,针对的是个人。比如不得担任单位法定代表人等。
责令关闭是一种行为罚。是指要求行政相对人停止全部生产经营活动的行政处罚。毕竟,责令停产停业都是行政处罚,责令关闭怎么能不是呢?
需要注意以下几类并非行政处罚:
责令改正不是行政处罚。因为在行政处罚前,都要责令改正。这也是基于填平原则,没有减损相对人权益或增设义务。
约谈不是行政处罚。还没有事实的违法行为存在,行政机关只是提示重大风险。也是处罚前的警示行为。
责令作出行为、责令停止行为是否行政处罚,要进行具体分析。比如毁了多少树苗补种多少树苗,基于填平原则,就是一种责令改正,不是行政处罚。但如果补种更多树苗,就是行政处罚了。责令停止行为,若是责令停止违法行为,则是责令改正,非行政处罚。若是责令停止合法行为,比如限制开展生产经营活动,就是行政处罚。
失信惩戒的情况比较复杂。失信惩戒有一百多种,但大部分不是行政处罚行为,有一部分与列入行政处罚的情形重叠。失信惩戒是一个完整的制度,有自己的一套程序,将来实施有一套标准的,还有配套的信用修复等。因此不宜人为分割。要看未来的《社会信用法》是如何规定的,有可能列入兜底条款。
三、行政处罚补充设定权
新《行政处罚法》第十一条第三款:法律对违法行为未作出行政处罚规定,行政法规为实施法律,可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的,应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时,应当说明补充设定行政处罚的情况。
第十二条第三款:法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定,地方性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的,应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时,应当说明补充设定行政处罚的情况
因此,在上位法作了禁止性规定,但未设定处罚,可以补充设定;上位法作了义务性规定,但未规定违法行为及处罚时,可以补充设定。上位法规定的违法行为的近似行为,也可以补充设定。
四、行政处罚实施主体
新《行政处罚法》第十八条第一款:国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度,相对集中行政处罚权。
第二款:国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。
第三款:限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。
1996年没有综合执法,因为刚刚开始实施,对这个制度是否是法律概念还存疑,当年只有城管这一个实际例子。经过多年实践,还有应急管理等综合执法队伍了。综合执法终于落入处罚法。第十八第一款确立综合执法的法律地位。
解决“看得见的管不了,管得了的看不见”的问题:下放处罚权到乡镇街道
新《行政处罚法》第二十四条第一款:省、自治区、直辖市根据当地实际情况,可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使,并定期组织评估。决定应当公布。
第二款:承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设,按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。
第三款:有关地方人民政府及其部门应当加强组织协调、业务指导、执法监督,建立健全行政处罚协调配合机制,完善评议、考核制度。
评价:原来行政处罚的级别管理是县级以上。新法有了下放乡镇。从第一款可以看出,下放的前置条件是很多的,下放是很谨慎的。要根据当地实际需要,不是全部下放。基层执法水平高的、经济发达的、管辖范围广的,可以下放。而且是“基层管理迫切需要”的。而且只能下放一级,从县一级到能够有效承接的乡镇、街道办。有效承接,要求水平高。“交由”说明不一定是授权,还可以是委托,也可以是相对集中实施处罚的形式(纵向的综合执法)。
五、新修订的其他重要规则
没收违法所得:
新《行政处罚法》第二十八条第一款:行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
第二款:当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。
第三款:法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定。
评价:
主要解决违法成本低、退赔难度大、计算标准不明确的问题。规定“除依法应当退赔“,这样就可以让钱不直接进入国库,而是先退赔给受害人。对违法所得的规定,是基于任何人不得因违法而获益的法理。不过由于各个领域情况不同,因此法律、行政法规、部门规章可以另有规定。没有规定地方性法规另有规定的从其规定,是因为违法所得计算的差异是领域差异,而不应是地域差异。
“依法应当退赔”,不宜过宽解释。在标准明确的情况下,先退赔再没收,比如《民办教育促进法》规定先退赔学费,再没收违法所地。如果情况复杂,不应让行政机关介入民事诉讼中,行政机关不用等法院判决,直接没收即可。
有的行政处罚有规定没收违法所得,有的没写,第二十八条是对行政机关的普遍授权。
行政机关计算违法所得时,必须要注意,违法行为与损害结果有直接因果关系的,才能属于违法所得。
一事不再罚:
新《行政处罚法》第二十九条:对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚。
评价:因此,同一个违法行为指的是事实上的同一个行为,而非法律规范上的同一个行为。不过,罚款不同种类是可以并罚的。罚款数额高的规定,上限较高的规定,或者按下限较高的罚。具体来说,先比上限,按照上限较高的,如果上限相同,按照下限较高的罚。具体操作上,还要探讨在立案阶段协商、案件移送、处罚委托、综合执法等。综合执法开展后,这个问题会小点。
首违不罚:
新《行政处罚法》第三十三条:违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。
评价:体现柔性执法、人性化执法,体现处罚与教育相结合的原则。应注意,初次违法是指同一领域的违法行为,我们要根据领域的大小确定类别的范围。比如,你开车违章,但在环境领域第一次违法,仍属于初次违法。“可以”,表示行政机关有裁量权。怎么判断是第一次还是第二次呢?需要一系列的配套制度,行政处罚法只是确立了制度导向。比如有包容免罚清单。浙江出台《交通领域免罚清单》。
主观过错:
新《行政处罚法》第三十三条第二款:当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
行政机关一开始说,要求有主观过错,这会增加判断压力。但是,无过错,不受罚的原则是民事、刑事都遵循的原则。而且这也不是行政处罚法的新事物,在部门行政法中,有直接规定故意才处罚的,有间接规定故意违法才出处罚的(欺诈、伪造、知道或者应当知道),也有过错推定(单位有证据证明履行了XX义务)。因此,本次只是规定了统一的过错推定规则。行政机关没有认定的义务,除非当事人提出证据。此外,还要求了“足以”,有程度的要求。
行政裁量基准:
新《行政处罚法》第三十四条:行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准,规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。
评价:行政处罚裁量基准是更具体的规则,不能保密,要公布,这样才能能让当事人和法院知道是否明显不当。
行刑衔接:
以前缺少回流机制。
新《行政处罚法》第二十七条第一款:违法行为涉嫌犯罪的,行政机关应当及时将案件移送司法机关关,依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚,但应当给予行政处罚的,司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。
第二十七条第二款:行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合,建立健全案件移送制度,加强证据材料移交、接收衔接,完善案件处理信息通报机制。
新《行政处罚法》第三十五条第一款:违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。
第三十五条第二款:违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金;行政机关尚未给予当事人罚款的,不再给予罚款。
评价:在实践中,罚款已经不一定低于罚金了。证券等领域罚款数额上基本超过罚金了。新增的法条,也是体现“司法终局”原则。行政责任在前端发挥作用,刑事责任在后端发挥作用,不能将两个公法责任叠加给当事人。罚金低,是因为刑事处罚侧重人身处罚,而人身罚不是行政处罚的重点。新增部分还暗含了一层意思:并非说如果已经罚了,进了国库,就不用退还当事人了。只是说判刑的时候没有罚款的,就不再罚款了。
追责时效:
新《行政处罚法》第三十六条第一款:违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。
第三十六条第二款:前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
评价:连续是指同一种违法行为、同一违法故意,数个独立违法行为,触犯同一法律规定。
从旧兼从轻原则:
新《行政处罚法》第三十七条:实施行政处罚,适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是,作出行政处罚决定时,法律、法规、规章已被修改或者废止,且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的,适用新的规定。
评价:本来是《立法法》就有规定从旧兼从轻原则,此次落实到《行政处罚法》之中。“法律、法规、规章”包括配套规范性文件、标准,比如税法没改,税目改了,也属于改了。
无效制度:
《行政处罚法》第三十八条第一款:行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的,行政处罚无效。
第二款:违反法定程序构成重大且明显违法的,行政处罚无效。
听证程序:
新《行政处罚法》第六十三条:行政机关拟作出下列行政处罚决定,应当告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证:
(一)较大数额罚款;
(二)没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物;
(三)降低资质等级、吊销许可证件;
(四)责令停产停业、责令关闭、限制从业;
(五)其他较重的行政处罚;【其实就是部分的拘留】
(六)法律、法规、规章规定的其他情形。
当事人不承担行政机关组织听证的费用。
评价:”其他较重的行政处罚“,其实就是指部分拘留。当时想要把所有拘留都纳入,公安部坚决反对,因为这会大大加重基层执法负担。后来妥协规定了”其他较重的行政处罚“。
加处罚款:
新《行政处罚法》第七十三条第一款:当事人对行政处罚决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。
第二款:当事人对限制人身自由的行政处罚决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼的,可以向作出决定的机关提出暂缓执行申请。符合法律规定情形的,应当暂缓执行。
第三款:当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的,加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算。
评价:加处罚款本身不是行政处罚,而是行政强制,所以当事人提起行政复议或行政诉讼,应该不予计算。