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【摘 要】2020年初，“新冠肺炎”疫情席卷全国，为应对此次疫情，中央和地方政府均出台相应的管控措施，这些因素对大量合同的履行造成了影响。法律界对因疫情导致合同履行不能或存在瑕疵时如何适用不可抗力或情势变更的分析，存在诸多分歧。上海市律师协会民商事诉讼业务研究委员会、调解业务研究委员会、政府与社会资本合作业务研究委员会等，结合我国相关法律规定及司法实践，考量本次疫情的现实情况，对社会公众关注问题进行深入研究，并提出：如果疫情直接造成合同部分或全部不能履行，应属不可抗力；疫情或其后续影响造成合同履行明显不公平的，则构成情势变更。
【关键词】不可抗力 情势变更 新冠肺炎 合同纠纷
一、不可抗力与情势变更之适用观点辨析
疫情发生后，有部分专业人士从不可抗力的法律定义出发，认为疫情的发生具有不可避免和不能克服的客观情况，满足不可抗力的法定特点，而不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，理论上应当属于不可抗力，确有不宜履行合同的法定情形的，可依法依约向对方主张变更或解除合同，减轻或免除自身责任。也有部分专业人士认为，疫情虽是不可预见，但并非不可避免和不能克服的，应以公平原则审查因新型冠状病毒肺炎疫情导致合同一方权益产生重大影响的案件，并根据具体情节以及双方的过错程度予以分析处理。还有专业人士认为，不可抗力与情势变更并非互斥关系，结合个案情况，可以选择或并行适用不可抗力和情势变更。在此类观点中，存在部分观点认为应首先适用不可抗力、将情势变更作为备选，部分观点认为应首先适用情势变更等差异。
结合业务研究委员会委员们的法律实践经验，从法律规定、司法案例及此次疫情的实际情况来看，我们认为不应粗暴地将疫情划属不可抗力或情势变更，而需分情况适用。不可抗力和情势变更虽然在法律规定上有着显著差别，但二者并非互斥关系。对于疫情的定性，不应只从疫情本身入手，还需要考虑疫情对具体个案的影响，分别适用不可抗力或情势变更之规定。总体而言，如果疫情直接造成合同部分或全部不能履行，应属不可抗力，而疫情或其后续影响造成合同履行明显不公平的，则构成情势变更。
二、不可抗力与情势变更之法律规定及区别
（一）不可抗力
《民法总则》第180条和《合同法》第117条均将不可抗力定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
不可抗力是法定的免责事由之一，根据《合同法》第117条之规定，因不可抗力造成不能履行合同的，可以部分或者全部免除责任。第94条还规定，如果因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以行使法定的合同解除权，解除合同。此外，为了防止当事人滥用不可抗力、放任事态，《合同法》第118条还对不可抗力的通知与证明做了相应规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
在最新的《民法典（草案）》第180、563、590条中，亦沿用了现有法律对不可抗力的规定。
（二）情势变更
情势变更的主要法律依据是《合同法司法解释二》第26条，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
相较不可抗力，情势变更制度在我国法律中被明确规定则显得“姗姗来迟”。1999年的《合同法》即对不可抗力做出明确规定，而直到2009年，最高人民法院才在《合同法司法解释二》中对情势变更进行了正式规定。同时，最高人民法院在《关于正确适用
若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中明确提出需要对该条款进行严格适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。《民法总则》中对情势变更虽无明文规定，但将《合同法》中“可变更”合同的规定统一调整为“可撤销”，刘贵祥法官在针对《九民纪要》的讲话中也提到“可变更合同不再适用。民法总则保留了可撤销合同，未规定可变更合同，应当认为废止了合同法有关可变更合同的规定。”这对情势变更的法律后果也产生了一定影响。
值得注意的是，《民法典（草案）》第533条，对情势变更的表述做了细微调整，该条规定：
“合同成立，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
相较《合同法司法解释二》第26条之规定，此条款在表述上删除了“非不可抗力造成”，加入了“当事人可以与对方重新协商”这一流程，另外，除交由法院外，还增加了可以“请求仲裁机构”，同时还保留了“变更或者解除合同”的表述。从这些细微调整来看，立法者似乎已意识到不可抗力与情势变更之间并非互斥关系，也体现出立法关于是否可以适用变更合同这一请求的态度并不明确。
（三）不可抗力与情势变更的区别
因《民法典（草案）》尚未生效，本文在此仍以现有法律规定为基础，整理此两种制度主要区别如下：
借鉴美国合同法中履行不能之免责事由来理解，不可抗力和情势变更类似“impossibility”和“impracticability”两种不同的抗辩理由，也即“不可能”和“不实际”的区别。不可抗力事件更多的体现为“该事件导致在现实中根本不可能履行合同义务”，而情势变更事件则表现为“该事件导致需要花费巨大的代价来履行合同义务”。王利明教授亦认为，在通常情况下，不可抗力必然导致合同不能履行或部分不能履行。例如，因地震而导致道路毁损，无法交付货物。而情势变更则并不一定会使合同完全不能履行，其主要是导致合同履行艰难，或者履行代价过于高昂。例如，对于“非典”发生之后的合同履行而言，当事人并非不能履行，通常的情况是合同履行的成本急剧上升。再如，国务院进行房市调控而发布的限购令，是当事人有可能预料的，只不过对于具体限购令的内容很可能无法预料。
对比不可抗力和情势变更条款的文本，一个显著的区别在于：不可抗力与不能履行合同相关联，而情势变更则与明显不公平相联系。对于此次疫情来讲，客观上也存在疫情严重的地区和疫情较轻的地区、与疫情相关度更高的合同和与疫情相关度不大的合同等差别，疫情对不同合同的影响也都不尽相同，因而，粗暴的将疫情定性为不可抗力或情势变更，无法适应司法实践中多种多样的情形，并不可取。
三、“非典”期间的规定和案例参考
2003年，中国也曾遭遇一场严重的传染病危机——“非典”。法院对“非典”时期合同纠纷的裁判观点，可以给未来因疫情导致合同纠纷的该如何裁判提供一定的借鉴和指引作用。
（一）《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》所体现的处理原则
最高人民法院，在2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中，根据合同受“非典”的影响程度提出：1、按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；2、因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。
虽然，2003年该通知发布之时，我国尚无对情势变更的具体规定，但该通知中提出的第1点所传达的主旨——适用公平原则，与情势变更制度的精神高度一致。而该通知第2点所援引的法条，则正是关于不可抗力的主要法律条款。由此通知来看，最高人民法院在应对“非典”相关合同纠纷时，似乎也是采取结合个案分别适用两种不同规则的裁判思路。
（二）法院案例所体现的裁判思路
关于法院是如何判定“非典”疫情是否构成不可抗力或情势变更的，先看如下四个“非典”时期的经营遭受影响的案例：
又如，山西省高级人民法院在（2017）晋民终93号判决书中认为华垦公司并未举证证明通知伦达公司不能履行合同，且“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故对华垦公司上诉所称的2003年发生“非典”这一不可抗力事件，应予免责问题不予支持。而上海市高级人民法院（2005）沪高民二（商）终字第159号案中，出卖人在“非典”期间根据政府要求需备足库存，并且在疫情期间多次收到政府部门的供货要求，实际上未能满足包括买受人在内很多客户的要货需求，法院判定出卖人少于约定数量供货系受“非典”疫情影响，故不承担违约赔偿责任。
可见，在司法实践中，法院对于疫情的定性亦非“一刀切”，而是根据个案的不同情况，予以区分认定。
四、新冠肺炎疫情中出现的特殊情况
尽管此次疫情与“非典”颇为类似，但是，此次疫情还存在诸如以下特殊情况，据此，我们认为运用不可抗力和情势变更作为抗辩理由均有更大的适用空间：
（一）新冠肺炎传播速度快于“非典”
此次新冠肺炎爆发于春节期间，且病毒潜伏期长，在公众尚未知悉之时，病毒可能就以大范围扩散。从人数上看，截至2020年2月2日，新冠肺炎确诊人数为17205例左右，而“非典”同期为3400例。从省份上看，此次新冠肺炎全国均有确诊病例，而“非典”期间部分省份并无感染人员。
更快的传播速度和更广泛的传播范围，产生的后果是社会情绪更为紧张，加上各地对于居家隔离的倡导，此次疫情对影院、饭店、超市等公共场所的经营产生的影响更大。例如因疫情导致预定的年夜饭无法正常开席等，当事人可以运用不可抗力要求解除合同。
（二）交通管制措施更为严格和普遍
自2020年1月25日晚上6时起，鄂西神农架林区内所有与邻县交界的国道、省道、县乡、村组道路实行封闭管制，禁止车辆通行，对除特殊情况外的所有进出林区车辆和人员进行劝返。至此，疫情最为严重的湖北省的17个市(自治州、林区)全部实施交通管制措施，严防疫情扩散。此外，浙江省、河南省等地部分市县也已采取交通管制措施，停运公共交通、限制车辆通行。如此大规模的交通管制，在“非典”期间是没有的。
交通管制所带来的影响，除了对民众出行造成障碍外，对工厂开工、货物运输等，都会产生显著影响。例如因疫情遭遇延期开工等，企业可以结合实际情况借不可抗力或情势变更要求顺延工期、减免延迟履行的责任等。
（三）世卫组织宣布将此次疫情认定为PHEIC（国际公共卫生紧急事件）
非典疫情并未被世界卫生组织列为“国际关注的突发公共卫生事件”，但此次疫情则被列入。在世界方面，美国、澳大利亚、新加坡等政府均宣布对所有近期前往过中国的游客采取限制入境等措施。这将从进出口、投资及国际交流角度对中国经济产生连锁冲击。
针对此次疫情，诸如中国国际贸易促进委员会等已表示可以为企业出具不可抗力证明，遭受疫情影响的企业，也可以尝试取得相应证明，佐证自己遭受不可抗力，在交易中减免自身违约责任。
（四）假期延长及居家隔离措施
因此次疫情适逢春节，为应对疫情，国务院宣布假期延长至2月2日，部分省份进一步将假期延长至2月9日，湖北省更是将假期延长至2月13日。同时，北京、上海等地还出台了从湖北返回或有接触史人员需居家隔离14天的政策。
此类政策势必会对企业的经营及部分服务合同产生影响。例如部分艺人可能因此类政策而无法出席商演的，亦可以运用不可抗力减免自身责任。
此外，其他诸如取消旅行团、禁止开业等政策，也会对相关合同的履行产生重大影响。
总之，此次疫情相较“非典”而言，存在范围更大、影响更广、限制性禁令更多等特点，也就更可能构成不可抗力或情势变更。举例来讲，如交通管制所导致的货物无法交付，即属于“疫情直接造成合同部分或全部不能履行”，此时应适用不可抗力。再如，政府出台政策要求关闭商场，承租人无法利用商铺进行正常经营，承租人承租商铺的租赁合同之合同基础发生重大变化，要求承租人继续履行租赁合同支付租金明显不公平，此时属于“疫情或其后续影响造成合同履行明显不公平的”，则构成情势变更。
五、适用不可抗力与情势变更抗辩的法律后果及注意事项
根据前述分析，我们认为适用不可抗力或情势变更，需结合个案中合同遭受的实际影响进行判断。对于受疫情影响较大的活动，如果合同订立于疫情爆发之前，又因为疫情及政府部门的政策和管理规定，导致相关活动无法进行和开展、合同部分或全部不能履行的，即满足不可预见、不可避免且不可克服之定义，也就可以适用不可抗力之规定；对于因疫情或其后续影响造成合同虽可以履行，但要求履行合同会对一方造成明显不公平的，则应考虑适用情势变更。
在个案中分别认定属于不可抗力或情势变更后，也将产生不同的法律后果。
（一）认定为不可抗力的法律后果及注意事项
1.认定为不可抗力的法律后果
（1）当事人可主张免除全部或部分责任
如本文第二部分所述，在我国，不可抗力属于法定免责事由。在认定为不可抗力的情形下，由此导致不能履行合同的，根据合同全部无法履行、合同部分无法履行、合同无法如期履行等不同情况，当事人可主张免除全部或部分责任。但主张免除责任的当事人须对不可抗力与合同不能履行之间的因果关系进行举证，受影响的一方仅在不可抗力造成影响的范围内免责。
（2）当事人享有法定解除权
另外，如果不可抗力导致合同目的不能实现的，当事人还享有法定解除权。但行使解除权一方当事人须对不可抗力与合同目的不能实现之间的因果关系进行举证。
2.不可抗力救济途径下需注意的问题
结合以上法律规定和司法实践，如依靠不可抗力进行救济，当事人需要对于因疫情事件导致不能履行提供相对有力的证据，例如封锁交通、限制货物交易、停止营业的行政措施公告、中国贸促会商事认证中心出具的与不可抗力相关的事实性证明等。此外，还需要根据《合同法》之规定，履行及时通知相对方、避免损失扩大等义务，否则法院仍然可能判令遭受不可抗力一方承担部分责任。
（二）认定为情势变更的法律后果及注意事项
1.认定为情势变更的法律后果
基于情势变更制度的特殊性，虽然现有法律规定当事人可以请求人民法院确认存在情势变更之事实，并基于此变更或者解除合同，但在实践中，司法机关依据情势变更直接对合同进行变更甚至解除的情况较少，更多是基于公平原则，通过分摊损失、豁免责任等方式消除合同履行的不公平。
2.情势变更救济途径下需注意的问题
（1）注意提供存在情势变更、损失等证据
要依据情势变更进行救济，需要证明合同履行的环境或基础较合同签订时赖以成立的环境或基础发生异常之变动，继续履行合同对其明显不公平或者不能实现合同目的，因此合同当事人需注意做好相关证据的保留工作。例如，因疫情导致的原材料短时期价格飞涨的价格单、造成延期开工的行政禁令文件等。
因法院通常通过公平原则进行裁量，当事人还需要注意提供证明自身损失的证据，例如租金单、水电费用单等。
（2）情势变更制度审查标准较高
由于情势变更必须由司法机关进行认定，且情势变更制度法律依据不足，从司法实践上看，法院在认定情势变更时较为严格和审慎。最高人民法院认可原审法院在《淮北矿业（集团）有限责任公司与新光集团有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》中认为情势变更需同时具备如下条件：1、应有情势变更的事实，即合同赖以存在的客观情况确实发生变化。2、须为当事人订立合同时所不能预见。3、情势变更必须不可归责于双方当事人，即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起。4、情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。5、情势变更使履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。较高的判定标准和较大的司法裁量权，致使当事人在依靠情势变更寻求救济时，证据的证明力要求较高。
（3）是否可以基于情势变更要求变更合同存在疑问
如前所述，《民法总则》和《九民纪要》中体现的精神是“废止了合同法有关可变更合同的规定”，而在最新的《民法典（草案）》的情势变更相关条款中又保留了当事人可以请求变更合同的规定。可见立法机关在是否保留变更合同制度及如何适用上思路并不明确，这也对情势变更的法律适用造成了一定的障碍。
总之，当事人需根据适用不可抗力或情势变更所产生的不同法律后果，选择合适的救济途径。
六、合同法视角下的相关建议
此次疫情影响重大，业务研究委员会委员们亦发挥专业优势，从法律视角下，提出供企业和政府参考的相关建议如下：
（一）各地方政府可考虑出台营商扶持政策
此次疫情之下，各类企业，尤其是中小企业、服务行业等遭受的冲击巨大。例如，西贝莜面村贾国龙声称，如果疫情持续，西贝即使向银行贷款，也撑不过三个月，因为每个月要给员工发1.5亿工资。
为支持受到新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响、生产经营遇到困难的中小微企业健康发展，诸如黑龙江、四川、海南等部分省份已经出台相应政策帮助中小企业应对疫情。
我们呼吁，更多的省市，从财政支持、税收减免、援企稳岗、扩大补贴范围、信贷支持、降低融资成本、提高金融服务效率、发挥政府性融资担保作用、稳定生产经营、减免房租和扶持中小企业创业园等方面，出台相关营商扶持政策，以帮助各类企业度过难关。
（二）各地方机关、行业组织等可以结合实际情况出具不可抗力证明
此次疫情波及面广、影响巨大，可以预见，事后将产生大量合同纠纷。各地方机关、行业组织等可以结合实际情况出具不可抗力证明，该证明是一项事实性证明文件，在境外法院或国际仲裁中，通常被认作用于证明合同一方所主张的影响合同履行的客观事实真实存在的补充证据。这将有助于遭受不可抗力的企业减免损失。
此前，中国国际贸易促进委员会已表示可以为企业出具不可抗力证明。2月2日，汇大机械制造（浙江湖州）有限公司相关负责人拿到了湖州市贸促会出具的全国首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明书。2月4日，上海市贸促会也明确可提供与“新型冠状病毒肺炎”疫情相关的事实性证明服务。在此，我们也呼吁更多的政府部门和行业组织，为相关企业提供此证明。
（三）企业应首先通过协商方式解决纠纷，但同时仍需收集相关证据
对于遭受影响的合同当事人，应当结合合同条款预判现有疫情对合同影响，如因疫情影响合同履行，建议及时通知其他合同当事人。各方也应友好协商，寻求可实行的替代方案。
如未来须通过诉讼或仲裁的方式来解决争议，作为主张免责的一方，建议企业尽早收集关于本次疫情及其严重程度的证据，包括疫情范围、持续时间、影响合同履行的强制性措施及实施情况等。
（四）大力推进调解纠纷解决程序，发挥调解机制作用
长久以来，我国解决纠纷的渠道，都以司法机关裁判为主。根据最高人民法院发布的2019年上半年审判执行工作数据，各省（区、市）法院共有12.6万名员额法官，新收案件总数1488.9万件，人均新收案件118.4件。与去年同期相比，2019年上半年全国法院新收案件继续保持增长态势，新收各类案件总数同比增加189万件，上升14.54%。法院受案和结案压力巨大。此次疫情所带来的广泛影响，势必会造成纠纷数量的进一步增加。
调解，作为重要的非诉讼纠纷解决机制之一，相较诉讼而言，在便捷性、及时性和灵活性等方面有着显著优势。最高人民法院也已发布《关于进一步完善委派调解机制的指导意见》，明确要推进建设委派调解工作机制。在此，我们建议法院、仲裁和各行业组织对调解机制和调解工作做一定的探索和投入，发挥行政机关、专业调解组织、律师调解员的专业优势，运用调解机制解决纠纷，缓解司法审判压力。本次疫情对于绝大多数企业与个人均存在不同程度的损失和影响，如一方执着于最大化本方利益，必然导致诉讼纠纷进一步激增，对于社会稳定和尽快恢复经济秩序不利。因此，各地诉讼、仲裁和司法行政机关应加快专业调解员队伍的建设和调解平台、规则的落地，争取运用专业、商事调解化解潜在的纠纷。
（五）完善立法司法，对相关制度和规则予以明确
如前所述，我国法律对于情势变更制度的规定仍存在较多变动，关于是否能在司法实践中适用变更合同以及如何适用这一诉请的规定仍不明确。我们认为，虽然通常情况下适用变更合同的情形较少，但作为一种针对特殊情形的纠纷裁判角度仍存在适用空间。建议立法和司法机关就此次疫情，对现有法律规则中存在的情势变更和法律适用中的变更、撤销相关问题进行梳理，并尽早以司法解释或审判指引等方式，为法律实践工作指明方向。
七、结语
本次疫情发生突然、影响波及面较大，在其持续期间、之后必然有数量庞大的合同履行纠纷产生。为此，上海市律师协会从专业、社情角度出发，迅速组织业务研究委员会就相关法律问题予以研究，并结合国家法律法规、司法实践判例和本次疫情的实际情况形成、整理本综合评述，供有关部门参考。此后，上海市律师协会各业务研究委员会将进一步就疫情相关法律问题进行探索，形成研究成果。
法学家霍姆斯说过：“法律的生命不在于逻辑，而在于实践。”面对新冠肺炎疫情，国家正在以举国之力与之抗衡，法律共同体亦应团结起来运用法律所确立的原则和精神，更好的为企业、个人尽早恢复正常的经济生活，尽可能减少疫情损失和化解潜在纠纷矛盾做出具有法律智慧和温度的贡献。
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原标题：《疫情影响下“不可抗力”与“情势变更”在合同纠纷中的适用评述》
