3月28日，“古茗因偷逃税被罚1161万”话题冲上微博热搜，引发热议。
天眼查APP显示，近期，古茗奶茶关联公司浙江古茗科技有限公司因不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款，在账簿上不列或少列收入，浙江省台州市税务局对该公司处以少缴的增值税、企业所得税、城市维护建设税2322万余元的50%罚款计1161万余元，对该公司少缴的印花税6360.30元处以50%罚款计3180.15元。
近些年来，随着影视明星、网络主播等巨额偷逃税款案件的曝光，激发了社会各界对逃税罪初犯免责条款的设置合理与否的热烈探讨。
初犯免责条款的性质
逃税罪是我国最典型的税收犯罪之一，我国刑法第201条第4款规定，有逃税行为的行为人在收到税务机关依法下达追缴通知后，及时补缴应纳税款及滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。
上述条款被称为逃税罪的初犯免责条款，由2009年刑法修正案（七）增设，为该罪名独有。
从法理角度而言，有学者提出该条款的实质依据在于，适用该条款的行为虽然表面上有逃税行为，但由于其接受行政处罚且及时补税，并不造成逃税罪所保护的法益的损害，故适用初犯免责条款的行为不具有法益侵害性。
对于该条款的具体性质，目前主要存在两种观点，分别是刑罚阻却事由说和不构成犯罪说，其核心区别就在于是否承认适用了该条款的逃税行为依然构成犯罪。
清华法学法学院教授、博士生导师张明楷提出，究其本质，逃税罪初犯免责条款是消极的客观处罚条件，是阻却刑事责任追究的处罚阻却事由，具体地说，纳税人的行为已经构成犯罪，但是由于阻却刑事责任追究型处罚事由的存在，该行为不具备处罚条件，因此不得进入刑事程序。
前述分析理论基础是德国刑法的三阶层理论，即认为犯罪行为应当具备构成要件符合性、违法性、有责性，然而，目前我国刑法犯罪认定依然坚持传统的四要件理论，并且短期内尚无改变的可能性。笔者认为，该说法确实具有合理性，但是分析我国现行刑法，还是应当坚持当前的四要件理论作为理论基础，才能够得出更为适宜的结论。
也有学者指出，逃税罪初犯免责条款属于我国刑事诉讼法规定的法定不起诉事由中的第六项，即“其他法律规定免予追究刑事责任”，因此初犯免责条款是处罚阻却事由，而不是缺乏真正客观处罚条件“不构成犯罪”。
笔者赞同这种观点，在六种法定不起诉事由中，除了“其他法律规定免予追究刑事责任”，只有第一项即“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”可能与本条款有关，可是逃税罪中一些企业偷逃的税款可以达到数百万有余，同时占应交税款比例也远高于30%，这种严重的逃税行为也是可以适用初犯免责条款的，但巨额逃税很难被认为是“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，因此，认定为属于“其他法律规定免予追究刑事责任”更为贴切。
初犯免责条款的设立背景
逃税罪初犯免责条款的设立，其背景不仅仅是国家积极地鼓励逃避缴纳税款者主动补缴税款，更体现的是近些年来税制理念的变化与税收犯罪的轻缓化，我国的刑事政策逐步由“严打”转变为“宽严相济”，以及宽严相济刑事政策下的消极主义刑法观。
逃税罪原名“偷税罪”，刑法修正案（七）改“偷税”为“逃税”，体现了我国税制理念的改变。
在传统的税制理念中，税收本身是神圣不可侵犯的国家财产，纳税主体如果不履行缴纳税款义务，不缴或少缴税款，就如同偷窃或贪污国家的财产一样，侵犯了国家的财产所有权，属于盗窃行为，故名“偷税罪”。将偷逃税款的行为类比为盗窃、贪污等行为，为最初对于逃税罪处以较重的刑罚提供了理论基础。
然而随着税法理论的发展，国家对于税收的性质的认识发生了变化。现代税法理论认为，税收本身是取之于民用之于民的，是国民将一部分个人取得的合法收入上缴国家，即公民对国家负有缴纳税款义务，或者说国家对公民拥有税收“债权”。在这种税制理念下，如果行为人少缴或不缴税款，本质上是逃避缴纳税款义务，侵犯的是国家对税款的征收权而非财产权，这与传统税制理念下的偷税有着本质区别，因此，不应当再将逃避缴纳税款类比盗窃、贪污等行为，而是应当制定符合其本身特点的相对较轻缓的刑罚。
刑法修正案（七）对于逃税罪的修改，除了增加初犯免责条款之外，还增加了对于逃税比例的规定，也体现了税收犯罪的轻缓化趋势。
目前，我国学术界存在积极刑法观和消极刑法观两种观点，逃税罪的初犯免责条款使得更少的偷逃税款行为进入刑事程序，减少了刑法对于税收领域的干预，体现的是消极主义刑法观。积极刑法观认为应当通过增设新罪等方法扩大犯罪圈，这是当代中国社会治理与社会控制的客观需要，同时不会带来刑法过度干预的系统风险，不违背刑法谦抑性原则；根据消极刑法观的相关观点，刑法应当保持谦抑性，对立法机关通过刑事立法增设新罪、扩大犯罪圈的行为应当加以限制，防止其随意为之。
笔者赞同在税收犯罪领域采取消极主义刑法观，强调保持刑法的谦抑性，坚持把刑法作为维护国家税收权力的最后手段。具体到适用初犯免责条款的行为而言，行为人实际上已经足额补缴应纳税款及滞纳金，对于国家税款而言并没有受到实际的损失，仅是延时履行了纳税义务，且行为人已经接受行政处罚。在上述情况下，从刑法谦抑性的角度考虑，依靠行政处罚已经可以有效制止行为人的逃税行为，此时不应当再动用刑法。
初犯免责条款的成效
实践中，初犯免责条款本身也产生了积极作用，具有发挥刑法激励功能、提升刑法经济效益以及体现刑法谦抑精神三方面的成效。
在逃税案件的查处中，刑事处罚是在行政处罚的基础上，对于情节严重的行为人施以更为严厉的处罚，起着最后的保障作用。根据初犯免责条款规定，只要行为人服从税务部门的行政处罚决定并及时补税，就不会被判处刑事责任，反之，那些拒不悔改、不接受税务行政处罚的行为人，其将面临刑事诉讼，会受到更为严厉的刑事处罚。如此看来，对于事实清楚、证据确凿的逃税案件，初犯免责条款可以使行为人更倾向于接受税务机关的行政处罚，从而即使收缴税款，提升行政效率。
逃税罪初犯免责条款除了可以激励逃税者主动补税，还具有事中预防作用。具体而言，可以促使行为人在被税务机关查处之后及时补缴其所偷逃的税款，从而提高国家征税权的行使效益，更及时地弥补国家税收损失；同时，这种以刑促行的手段还可以大幅度刑罚手段的适用，节约高昂的司法成本，进一步提升行政处罚等手段的效率。
笔者认为，税收征管工作本身就十分繁杂，并且国家对税收的需要也具有及时性，倘若将刑法对于传统犯罪注重公平的做法完全照搬到逃税罪，忽视效率的提升，不但会造成司法资源大量浪费，还会使得国家因为税款无法及时收缴而出现财政问题。
此外，逃税罪行政处罚优先，对于行为严重的再进行刑事处罚的处理方法，是刑法补充性特点很好的体现。逃税行为在市场经济中广泛存在，其治理绝对不能只靠刑法或者以刑罚作为主要手段，而是要首先强调行政法手段对于治理偷税漏税行为的主要作用，刑法只能在用尽行政手段之后充当最后的保障手段。如果仅凭行政手段就可以促使行为人及时缴纳所欠税款，实现税收足额入库，就没有必要对其再动用刑罚，这是刑法的谦抑性在逃税罪中的具体体现。
笔者认为，在经济犯罪领域，存在大量刑法越位干预本属于民商法和行政法调控范围的现象，因此，合理控制刑法的调控范围和程度显得尤为重要。具体到逃税罪来说，要合理划分刑法和行政法调控的边界，坚持刑法谦抑性，只有如此才可以使刑法和行政法都发挥其应有的作用。
当前对于逃税罪初犯免责条款的质疑，最主要的原因是对于普遍存在的影视明星及企业大额偷逃税款行为的担忧，以及对国家税收监管体系的质疑。但前述问题的解决，关键并不在于逃税罪初犯免责条款的存在与否，确切地说，主要依靠的根本不是刑法的介入，而是经济形势的不断多样化以及公民和企业收入方式的不断创新对税收监管模式产生了巨大的挑战，刑事处罚只不过是最后的手段和保障，因此，不能轻易废除逃税罪初犯免责条款。
防止经济社会中大量存在的偷逃税款行为，需要建立一套多层次、多元化的税收监管体系。例如，近期出台的金税四期系统在原有的以发票为核心的税控系统的基础上，通过对最新大数据技术的运用，分析行业的毛利率等数据与企业营业利润的关系，以数据控税，针对企业常用的个人账户避税等偷逃税款行为手段，从源头上有效遏制偷逃税款。
