在广告法观察专题系列中，我们已通过五篇文章分别介绍了在新媒体时代如何认定“商业广告（）（）”、“”、“”，以及“”（请点击蓝色关键字，跳转阅读文章）。接下来，我们将通过两篇文章来探讨广告代言人制度，其中第一篇将尝试分析广告代言的认定要件；第二篇将结合商业实践中的一些具体场景来解析广告代言制度的疑难、前沿问题。
广告代言行为或者说广告代言人的认定，看似是个理论问题，但因为《广告法》及相关规定对广告代言设置了一些限制性或禁止性规定，从而使得是否构成广告代言的问题在实务中非常重要。例如，目前新媒体中很多“种草”文章或短视频客观上帮助很多商家招揽了客户，但“种草”是否会构成广告代言行为呢？如是，则《广告法》禁止代言的医药等领域，也就无法通过“种草”来宣传。又如，《广告法》禁止儿童代言，那么，儿童用品广告中出现的儿童形象是否会构成代言人呢？还是单纯的表演者？若要解答诸如此类的实务问题，我们就必须首先搞清楚广告代言的构成要件。
“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”
《广告法》第二条第五款该条文将代言人定义为“广告主之外的自然人、法人、其他组织”，同时将代言行为界定“以自己的名义或形象作推荐、证明”。普遍观点认为，上述主体要件和行为要件共同构成《广告法》所规制的代言活动的认定要件。但是，我们理解《广告法》对于代言活动还有一个隐含的要件，也即广告主要有委托代言人进行广告代言的意思表示，相应的，代言人也要有主动接受了广告主、广告经营者委托的意思表示。下文将对该三项认定要件作逐一分析与探讨，并对名人代言的特殊性问题进行探讨。
隐含要件：
代言人应有接受广告主委托代言的意思表示
“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”
《广告法》第二条尽管该条文系循环定义，但同时指出了被《广告法》所规制的商业广告是为了介绍自己所推销的商品或者服务。因此，如果某人的行为并非是由于接受广告主、广告经营者委托代言的意思表示才作出，则即便其对广告主的商品或服务做了“推荐、证明”，但由于并非介绍自己所推销的商品或者服务，也就不属于《广告法》所规制的代言活动。
我们在本专题系列先前文章中对于“消费者网络‘种草’情境下的广告主认定”中分析到（请点击阅读）：消费者网络“种草”，在小红书或大众点评等平台写下对产品的推介性评价，企业通常不应承担广告主责任，原因在于企业没有委托消费者撰写推介性评价的明确意思表示，也即双方并没有就委托代言达成合意。相应地，消费者在此种情形下由于并未接受经营者的委托，亦不受《广告法》对于代言人的相关规制。进一步说，这样的“委托代言”的意思表示应当明确。例如，对于设立积分、返现等措施来激励消费者撰写推介性评价的，似也不应属于具有“委托”的意思表示（但该等行为若涉及虚假刷分等违法行为的，仍应承担相应法律责任）。
这样的形式标准不仅对于一般的广告代言主体适用，即使对于名人，我们认为也至少应有接受委托的意思表示。例如，钟南山院士在公共场合经常佩戴林德伯格Lindberg牌眼镜，且如下文所分析的，名人代言时不要求明确的推荐、证明，但如果其并未接受该品牌方的代言，虽然他具有名人的身份，亦不能推定他属于林德伯格品牌或相关商品的代言人。另一方面，委托的关系即可以是在品牌方与代言人之间直接建立，也可以是通过多层法律上的主体建立。例如品牌方与广告公司间的委托关系，广告公司与经纪公司间的服务采购关系，经纪公司与代言人间的雇佣关系等。由于《广告法》具有一定的公法性质，即使各主体之间嵌套多层民事法律关系，执法机构亦有可能认定广告主与代言人之间就委托代言达成了合意。
主体要件：
广告主之外的自然人、法人、其他组织
首先，从主体上看，代言人的主体是广告主之外的自然人、法人、其他组织。据此规定，除自然人之外，科研单位、行业协会、学术机构、技术推广机构等法人或者其他组织也可以作为代言人的主体[1]。值得探讨的是，《广告法》一方面允许组织体代言，另一方面要求实际使用该产品。但是，从国际上比较通行的认识来看，组织体代言往往是看重专业机构的专业性评价，而这种评价并非来自组织体中相关人员的实际使用，更多是对相关数据资料的分析、实验得出。例如，牙防医学会等机构为某款牙膏代言，是基于其机构的专业性评价来为特定领域的商品背书。鉴于目前的法律要求，为合规代言相关商品，机构也需要专门安排有劳动关系的职工实际使用相关商品。
其次，某些主体不具有担任广告代言人的资格。例如，国家机关、国家机关工作人员不得作为广告代言人，在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织不得作为广告代言人，等等。除此之外，若相关主体存在违法失德的现象，亦有可能引起监管机构的关注。2022年10月市场监管总局会同中央网信办、文化和旅游部、广电总局、银保监会、证监会、国家电影局等七部门联合印发的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》（“《明星代言指导意见》”）规定，企业选用的明星发表过错误政治言论或者其他违背社会主义核心价值观言论的，或者存在违法犯罪行为的，相关广告将涉嫌妨害社会公共秩序、违背社会良好风尚。
最后，也是实践中争议比较大的，如何界定“广告主之外”。法律之所以作此规定，正是考虑到广告代言是发挥了第三方的信用，一定程度上利用了消费者“爱屋及乌”的消费心理，与广告主“王婆卖瓜自卖自夸”的广告行为应有所区别。实践中不乏有些广告主的创始人、法定代表人、董事会成员或者员工来为广告主的商品或服务推荐证明的情形。例如，苹果公司CEO库克在苹果新品发布会中对苹果公司的产品做推荐证明。考虑到库克本身就是广告主的主要负责人，按照我国广告执法实践来看，通常认为这就是广告主自己的宣传行为，而非第三方的广告代言行为。与之类似的，商业实操中有些公司会安排其销售员在其个人朋友圈、微信群中推荐本公司的商品或服务，若该等销售员能表明其与广告主的关系，则也就表明其个人实施的宣传行为是一种职务行为，法律效果归于广告主，也就不存在发挥第三方信用的代言空间。
行为要件：
以自己的名义或形象作推荐、证明
从概念出发，所谓“推荐”，根据《现代汉语词典》的文义解释是指“把好的人或事物向人或组织介绍希望任用或接受”，而“证明”是指“用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性”。因此，两个行为类型均带有推销的目的，这也恰好回应本专题系列先前文章中对于《广告法》所规制的商业广告活动的拆分式分析：广告需以介绍所“推销”的商品或者服务为目的。（请点击阅读）因此，《广告法》的法条文本实际上已经清楚说明代言活动的实质是引发消费者信赖影响消费决策的表意行为[2]。值得注意的是，推荐、证明不以口头形式的语言表达为限，要结合广告用语、表达方式、肢体语言和身份特征等多方面信息进行综合判断。
同时，推荐、证明的意思表达需“以自己的名义”作出。该规定旨在强调行为人所表达的是自己推荐的意见。原国家工商总局编写的《中华人民共和国广告法释义》中提到：不仅在广告标明代言人身份信息的可以被认定为属于利用代言人的名义、形象；即使在广告中没有标明身份，但对于社会公众而言，从广告陈述或者画面展示中能够辨别出广告主之外的个人身份的相关信息，也属于“以自己的名义”。但是，如果在某一行为中行为人仅仅是按照品牌方所给定的“剧本”来进行演绎，并未体现其作为“自己”的独立身份，则应视为该广告中的演员，不应认定为代言人。
广告中出现的名人一定是代言人吗？
从社会普遍认知出发，实施代言行为的主体知名度和身份特征将影响代言行为的受众是否会被代言行为所影响其消费决策。例如，相较于普通消费者的代言，名人更容易获取受众的信赖，也相应更容易被其所代言的广告左右消费决定。正是出于这样的行为考量，越容易获得受众信赖的代言人，相关监管规范通常为其代言行为设定了更高的要求，相应地，为了防止名人轻松规避该等更高的要求，执法实践对于名人代言采取了更为宽松的认定标准（相应地，就是更为严格的监管口径），甚至于几乎达到只要广告中出现名人即推定代言的程度。
结合2022年10月出台的《明星代言指导意见》以及我们对于近期执法实践的观察，我们理解执法实践中对名人代言采取了比较严格的监管口径，具体而言：
对于隐含要件，监管机构对于前述的委托意思表示的认定，不再强求一定是委托代言的明确意思表示，而对于委托表演的意思表示也可基于表演的实际情况推定为存在委托代言的意思表示。例如，在某部电影中，某明星应制片方要求使用某品牌产品并进行推荐、证明，并配合明显的品牌露出，但该明星确实没有和该品牌方签署过代言合同，此时，监管机关并不会仅仅因为没有代言合同就放弃认定该明星构成代言人，而是可能从制片方与该品牌方的合同中挖掘出品牌方委托制片方安排特定明星进行宣传的内容，再结合该明星与制片方的合同关系、以及该明星对表演内容以及表演效果的正常认识等，综合判断该品牌方与该明星之间是否建立了委托代言的意思表示，即便该意思表示是通过制片方间接达成的。
对于主体要件，突出地体现为“广告主之外”的从严认定。例如，某名人自己投资设立公司来生产某款商品，而该公司（作为广告主）安排该名人拍摄该款商品的广告，则能否认为该名人是作为广告主的人来进行广告宣传呢？《明星代言指导意见》指出：
“除明星作为广告主为自己生产或者销售的商品进行广告推介外，明星在商业广告中通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明，应当依法认定为广告代言行为。”
《明星代言指导意见》但是，名人作为个人一般不太会自己生产或者销售，而通常是需要通过投资公司等实体，再由该等实体进行生产、销售的。据此，即便该名人作为广告主的投资人甚至于法定代表人，都不一定能够改变其作为广告代言人的身份。我们认为，若是不加区分地认为名人就一定是广告主之外的第三人，也不尽合理，我们倾向于区分看待：一方面，对于本已具有较高知名度的名人取得了广告主的投资人或员工等身份的，为防止轻易规避法律对广告代言人的限制或禁止性规定，似乎宜认为该等名人为广告主作广告仍构成代言人；另一方面，若是该名人的知名度是基于其作为广告主的创始人、投资人或员工身份而取得的，例如，董明珠、雷军等人的知名度是基于其在格力或小米的特定身份所取得的，其个人形象与广告主的形象基本是等同的，似乎也就不宜再将该等名人作为广告主之外的广告代言人。
对于行为要件，在实质标准“以自己的名义”的认定上，执法机构在通常情况下对明星、名人会采取较为宽松的认定口径。例如上海市市场监管局在其《商业广告代言活动合规指引》中提到：
“对于一些知名度较高的主体，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如‘××体验官’等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征。”
上海市市场监管局《商业广告代言活动合规指引》此外，关于行为要件中的“推荐、证明”，执法实践中常常会大幅降低认定标准，即将名人在广告中的出现，即推定为该名人就是来推荐、证明广告主的商品或服务，而无需该名人有任何主动的推荐、证明的明确表达。这一执法口径意味着，名人基本不可能作为单纯的广告表演者，而只能作为广告代言人。我们注意到，这一口径的合理性也遭到部分学者和执法官员的质疑，例如，南京大学教授宋亚辉认为，从规制法的基本原理来看，法律对广告代言人规制的关键在于规范其行为，至于行为人是谁，显然不具有划定法律适用范围上的决定性作用[3]。浙江省市场监管局广告处的朱韵老师认为：明星到直播间中仅为增加人气互动，没有推荐特定商品，应认为该明星没有以自己名义或形象推荐或证明的主观意图。[4]我们注意到，《明星代言指导意见》指出：
“除明星作为广告主为自己生产或者销售的商品进行广告推介外，明星在商业广告中通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明，应当依法认定为广告代言行为。”
《明星代言指导意见》可见，市监总局再次明确执法实践中不能无视推荐、证明的行为要件。但是，推荐、证明本就没有非常清晰的界定标准，例如某明星接受某眼镜商的委托在广告中佩戴其眼镜，是否构成推荐，仍存在不同解读的空间。
可见，名人的身份对于代言行为的认定非常重要，但是，实践中名人的认定却是存在巨大争议的问题，其社会知名度究竟要有多少，才算名人，并无统一的说法，这一问题在新媒体时代更为突出。
“随着移动互联网的发展，人以群分的趋势非常明显，存在很多小众群体的意见领袖，对他们影响力的界定，需要抛弃大众视角，而应以相关群体的认知来进行判定其是不是属于广告代言人。”
阿里巴巴法务部高级法务专家杜东为目前很多的执法官员也倾向于认为，应基于该广告的受众来判断其中出现的人物是否为名人。例如，某人在小红书拥有百万粉丝，但在社会上并无显著的知名度，若面向小红书发布的广告中出现该人物，则有可能认定其为名人。但是，从我们的办案经验来看，这有时也会引发同一人在有的广告发布渠道被认定为广告代言人，而有的发布渠道被认定为广告表演者的矛盾问题。这一问题在禁止代言的医药领域、儿童代言领域颇为突出。例如，某公司委托一名在小红书有大量粉丝的儿童拍摄广告片，其中没有标明其身份信息，也没有推荐与证明，且该广告在小红书与电视台都播出了，执法机关便会面临是否需要区分广告发布平台和受众，进而仅将小红书广告认定为违法代言，而不认定电视台广告构成该等违法情形的问题。
在对广告代言认定要件进行一般性分析的基础上，我们将结合商业实践中的一些具体场景来解析：
小红书等新媒体中接受品牌方委托的KOL或KOC是否构成广告代言人；
儿童产品广告中模特与代言人的边界；
医疗、药品、医疗器械、保健食品领域品牌代言人与产品代言人的区分；
使用AI人物为产品推荐、证明是否构成代言；
能否为异性专用产品代言等广告法中疑难、前沿的问题。
注释：
1. 上海市市场监督管理局《商业广告代言活动合规指引》（沪市监广告〔2022〕38号）。
2. 宋亚辉：《广告代言的法律解释论》，载《法学》2016年第9期。
3. 宋亚辉.广告代言的法律解释论[J].法学,2016(09):43-53.
4. 中国工商出版社：《新媒体营销下广告代言人的认定及规范研讨会》，载《中国工商出版社市场监管半月沙龙》2022年5月26日刊。
