铜仁中院举办梵净司法沙龙，打造两级法院交流平台，旨在通过沟通学习交流、业务探讨、分享实务经验，统一裁判尺度，打造一支高素质的司法人才队伍。本期梵净司法沙龙主要聚焦学习新修订公司法及民法典合同编通则司法解释、与鉴定领域专家探讨民商事案件中的鉴定相关问题、邀请基层法院领导作法官职业生涯分享。
1月30日，铜仁中院组织召开第八期梵净司法沙龙。该期沙龙分为业务学习、嘉宾交流、主旨演讲环节。沙龙由铜仁中院副院长杨锐主持，铜仁中院党组成员何永佳，松桃法院党组书记、院长杨政森，铜仁中院民商事审判庭庭长，各基层法院分管民商事审判工作院领导及铜仁中院民商事审判员额法官、法官助理，基层法院民商事审判庭负责人、部分员额法官及法官助理等在主会场参会。基层法院其他员额法官、法官助理、书记员在分会场参会。沙龙邀请了皓天评估集团有限责任公司张皓、何入人、张丽、邱恩等鉴定专家及铜仁市律师协会部分成员就民商事案件中的鉴定相关事项进行讨论。
一、业务学习
铜仁中院杨春芳法官作新修订公司法解读
杨春芳通过对新旧公司法的对比，结合审判案例，围绕新公司法修订背景和主要亮点、股东出资、有限责任公司股权转让三大方面进行了重点解读。首先，从完善公司资本制度、优化公司治理、加强股东权利保护、强化控股股东、实际控制人和董监高管理人员的责任、完善公司设立和退出制度、完善国家出资公司相关规定、完善公司债券相关规定等方面归纳新公司法七大亮点并简要分析与审判实务相关的一些亮点内容。其次，在解读新公司法股东出资制度中，对其中一些重点问题进行分析，如对公司设立后通过增资新加入的股东，其认缴出资额的缴纳年限是否也要受到五年期限或者其他年限的限制，新公司法虽没有作出明确规定，但通过该法第二百二十八条第一款及现行公司法司法解释的相关规定理解，新加入股东的出资期限也受五年认缴期限的限制；对债权出资中股东的出资义务能否与股东对公司的债权抵销问题，提出能否抵销取决于抵销会不会使股东债权不合理地取得优先于外部债权人获偿的地位；关于股东以违法所得的货币出资后的效力认定问题，提出股东资格依然能够确认，可以享有股东权利，确认股权的有效性并不影响追赃，追赃时不应直接从被投资的公司中抽走资金，而是应执行投资形成的股权，将股权变卖所得予以追缴或者没收，即确认股权的有效性并不影响追赃。最后，根据全市法院股权转让案件审判实际，结合新公司法的相关规定，对股权转让的出资缴纳责任等内容作了解析，对股东认缴出资已经届期但未缴纳出资即转让股权的，除受让人不知道且不应当知道该情形的，转让人与受让人在出资不足范围内承担连带责任，该“连带责任”不仅包括转让人与受让人对公司承担连带补缴出资责任，还应当包括转让人与受让人对公司不能清偿的债务承担连带补充赔偿责任，对“不知道且不应当知道”情形的举证责任在受让人。
铜仁中院杨锐副院长讲授
民法典合同编通则司法解释与铜仁合同案件的司法裁判
杨锐副院长对合同编通则司法解释第十六条、第十七条中合同效力认定进行了解读，结合铜仁审判实践及相关案例，分析了公交车转让协议、培训协议的效力，认为应慎重认定合同无效。对违法转包、分包中约定的工程款下浮比率的处理提供了审判思路，认为应结合实际情况，根据公平、诚信原则判断是否调整该比率。司法解释六十三条规定的减损义务在审判实践中往往受到忽视，强调在租赁合同等纠纷案件中注意该法条的适用。关于合同解除问题，在审理合同解除的纠纷案件中，要考虑到合同履行具有人合性质，在继续性合同中，判断是否解除需要考虑合同性质等因素。司法解释三十一条规定了当事人互负债务合同履行的处理规则，为建工合同纠纷中一方要求开具发票、一方要求支付工程款的情形提供了裁判依据。对于裁定驳回起诉的处理应当慎重适用，要着重从实体上解决矛盾纠纷。在审判工作中，法院应当做好当事人释明工作，如诉讼请求的变更等，一次性化解矛盾纠纷。对于《保障农民工工资支付条例》适用，在审理案件中，适用该条例的前提是相应款项是农民工工资。在司法裁判中应当加大社会主义核心价值观、绿色原则的适用，为裁判文书说理提供强有力的依据。在审理民事案件过程中，不能机械办案，要维护社会公平正义，做到政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。
二、嘉宾交流
碧江法院唐江农：1、当事人举证的问题，补充资料慢，鉴定机构在鉴定过程中多次要求补充材料，导致鉴定期间长。建工案件资料多，鉴定材料很难在短时间内收集完整，即使在期限内送交鉴定机构，鉴定机构根据鉴定需要，依然要求当事人补充鉴定材料。且根据鉴定的情况，存在多次要求补充鉴定材料的情形。2、实践中，鉴定范围存在争议，往往很难确定，审理难度大。
皓天公司嘉宾：对于第一个问题，鉴定过程中多次补充资料，我认为是委托的问题，一种可能是委托的鉴定公司工作人员不专业，与鉴定的专业人员沟通不畅造成，出具的清单不是专业人士出具。另一种可能委托的鉴定公司是小公司，存在挂证的情况，真正鉴定人员不在公司，所以造成多次要求提供资料。对鉴定机构选择非常重要。对于第二个问题，有的是开庭之前申请鉴定，有的是开庭之后申请鉴定。开庭后的鉴定可以由法官对争议范围进行确定后再进行鉴定。对于开庭前的鉴定，告知当事人鉴定存在风险，鉴定意见不一定被采纳。
铜仁中院杨锐：对于第一个问题，我认为有各方面的原因，可能是当事人没有及时提供资料，也可能是鉴定机构的问题，在启动鉴定前，法官应当与当事人、鉴定机构先沟通好，避免鉴定期限因提供资料延长。对于第二个问题，在委托鉴定的时候先确定好，把争议的范围固定下来，明确鉴定事项。
万山法院吴玉荣：政府投资工程，合同约定工程量以审计部门审定的实际工程量为准。审计局复审发现跟综审计公司出具的审计报告与复审出现重大差异，发包方按照原审计报告支付了工程款，现起诉要求施工方返还多余的工程款且申请对案涉工程进行造价鉴定，这种情形下是否需要鉴定，若鉴定结果与审计报告相差较大，如何处理？
皓天公司嘉宾：政府投资工程涉及国家利益，不仅当事人可以申请鉴定，法院也可依职权进行鉴定，避免国有资产流失。如果启动鉴定，我认为原则上应当采用鉴定意见。
铜仁中院柳文辉：如果启动鉴定后，鉴定的意见比审计的工程款还多，采信审计结果还是鉴定结果将处于两难境地。
皓天公司嘉宾：一般情况下复审的结果要低于跟审结果，实践中，鉴定结果高于跟审、复审结果的情况不常见，如果鉴定结果要高，还是需要根据全案证据综合分析判断，特别是要查明差异原因。
铜仁中院杨锐：万山法院提出的问题是法院审理建工案件的常见问题，出现类似情况，是否考虑依职权启动鉴定，应在公正与效率之间做好平衡。
万山法院吴玉荣：针对是否存在工程质量问题，双方有争议的情况下，能否邀请住建局有关验收人员现场认定？经发包方、施工方、住建部门验收人员现场形成的笔录，能否作为认定存在工程质量问题的依据，而不再进行司法鉴定？
皓天公司嘉宾：正常竣工验收时，也是住建部门会同五方责任主体一起，基于第三方检测报告、施工过程资料等，并结合现场复验合格后，方可同意竣工验收。工程质量检测必须采用相应仪器设备现场采集数据，并依据设计文件、相关标准、规范对建设工程质量进行分析评定。经发包方、施工方、住建部门验收人员现场形成的笔录，缺乏相关设备的检测数据及分析评定过程，只通过表观的现象进行判定，准确性会存在差异，建议还是通过委托司法鉴定解决。
皓天公司嘉宾：当事人对工程质量问题发生争议，在当事人诉至法院后，住建局作为管理部门应当回避。
印江法院田文举：在违法分包情况下，安全文明施工费、规费、企业费、税金的归属问题。
皓天公司嘉宾：就该部分费用，鉴定意见应当单独列明，是否列入工程款由法院进行确定。在鉴定中，鉴定机构会向当事人了解工程实施的具体情况，核实当事人做了哪些工作、参与多少、参与程度进行具体区分，能够协调处理，则按照协调结果确定，如果协调不成功，对该部分费用进行单列，提交法院处理。
铜仁中院杨锐：合同有效，按照合同约定处理，如果合同无效，则按照法律规定进行承担。
印江法院田文举：鉴定费应该由谁进行负担？
铜仁律协万晴：谁申请谁垫付，最终根据判决结果按照诉讼费的处理进行分担。
铜仁律协王志刚：鉴定费不是诉讼费，我认为以鉴定结果与诉讼请求主张的金额进行对比，按比例进行承担较为公平。
铜仁律协王明：鉴定费应当先由申请方垫付，最终以裁判结果进行分担。
铜仁律协陈德勋：我认为应当查明导致申请鉴定的原因，可能是发包方所致，也可能是承包方。我的意见是根据双方争议的金额，鉴定结论的金额接近谁主张的金额，谁就少负担鉴定费，反之则多负担。
铜仁中院杨锐：鉴定费如何承担问题争议较大，当前通常的做法还是按照诉讼费的处理方式进行，但也要考虑鉴定原因，是否公平等因素。
印江法院田文举：对申请鉴定方，不在规定期限内预交鉴定费，如何处理？通常的做法是驳回当事人诉请，在二审中，当事人补充鉴定，可能被发回重审。
铜仁中院柳文辉：按照鉴定规则，没有预交诉讼费，鉴定事项终结，法院只能依据证据进行裁判。如果上诉，当事人在二审中提出鉴定申请，如鉴定确有必要，则依然需要进行鉴定。对案件处理，有两种可能，一是发回重审，启动鉴定，但是对当事人要进行一定处罚；二是二审中直接启动鉴定查明事实后进行改判，对当事人应当进行处罚。
皓天公司嘉宾：当事人不缴纳鉴定费，可能存在很多原因，有的确实是施工方拿不到工程款无法缴纳，对于这种情况，我们鉴定机构可以先不收，法院可以在判决中明确执行工程款后支付鉴定费给鉴定机构。
铜仁中院张金勇：申请人不按期缴纳鉴定费的案件较多，我之前也有这类案子的，我的处理方法是让当事人与鉴定机构协调达成协议，相关工程款执行到位后再支付给鉴定机构。我认为我们法官应当能动司法，多做工作，不能简单的驳回处理，尽量一次性解决矛盾纠纷。
铜仁律协张双红：产生鉴定费过高的原因，我认为多数案件采取的是对工程项目进行全盘鉴定，而不是专门针对争议部分进行鉴定，从而增加了鉴定成本，造成鉴定费过高，当事人无法预交鉴定费。我建议应当引导当事人先拟出争议点，仅对争议部分进行鉴定。
皓天公司嘉宾：如果争议部分鉴定机构能够区分会尽量区分处理。
松桃法院吴兴刚：当事人申请全盘的鉴定，主要原因在于不愿意承担举证不能的风险。
铜仁律协陈德勋：没有交鉴定费的原因之一在于鉴定费过高，我建议多个鉴定机构备选，选择性价比高的鉴定机构。
铜仁中院杨锐：仅对争议部分提起鉴定的意见很好，应当引起重视。
铜仁中院田芳：对于鉴定机构的选定，我们做了相关调研工作，计划采取竞争性选拔的方式进行改革，通过竞争性选拔方式，选择鉴定价格低、实力强的鉴定机构进行司法鉴定，目前已制定初步方案，届时将征求相关部门、单位的意见。
印江法院田文举：对鉴定、评估机构作出的鉴定结论，如何采信，如：建工合同工程价款中对推断性意见和争议性意见如何的采信。
皓天公司嘉宾：开庭前的鉴定，双方的争议没有确定，双方主张单价标准不一致，鉴定机构难以取舍，只能出具选择性意见，提供给法院决定。
皓天公司嘉宾：实际工作中作出推断性意见是比较少的。根据《建设工程造价鉴定规范》规定，作出推断性意见的前提是鉴定事项内容客观，事实较清楚，但证据不够充分。鉴定人的推断通常是建立在专业知识和工作经验的基础上，所以，若无相反证据推翻，人民法院通常应予采信。争议性意见实际上是根据当事人争议情况作出的选择性意见，比如当事人对同一合同条款的理解不同发生争议、对合同约定前后矛盾发生争议，以及以施工事实发生争议等，在人民法院未对当事人争议作出认定的情况下，鉴定人只能分别按当事人的主张作出鉴定意见，由人民法院根据当事人对争议事项的举证责任、举证情况等综合认定如何采信。
铜仁中院杨锐：鉴定机构在面对合同不同理解的时候，面对当事人争议的时候，需要法官作出决定，在这种情况下，法官的职权主义该加强的应当加强。
德江法院陈林：鉴定意见不唯一，存在两个标准、两个鉴定结论的现象。双方当事人对此争议很大，法院也对适用哪个标准、哪个结论的鉴定意见存在困难。
皓天公司嘉宾：主要原因在于当事人约定了两种计价方式，双方对合同理解存在较大争议，在法院没有明确认定的情况下，鉴定机构只能出具选择性意见。
铜仁律协王志刚：我认为前期应当给当事人进行释明，按照什么标准申请鉴定，如果没有申请，鉴定机构肯定会出具两个意见。合同通用条款、专项条款存在两种不同计价约定，我倾向于按专项条款的约定处理。
铜仁中院柳文辉：同一案件中，质量和修复费用鉴定，是否一定需为同一机构鉴定？
皓天公司嘉宾：由同一机构和不同机构鉴定都是可以的，只要具备相应资质。只是修复方案不同，修复费用就不一样，修复方案很重要。
铜仁中院柳文辉：合同约定固定单价，有未施工部分，该部分进行鉴定以什么单价进行确定？
皓天公司嘉宾：要求区分守约还是违约，施工方守约，那么按照约定的单价确定，施工方违约应当是总工程价款减掉未建部分的费用，才是施工方的工程款。
皓天公司嘉宾：如果委托人认定哪一方违约的情况下，鉴定机构将按照鉴定规范5.10.7方式进行鉴定。如果委托人未认定哪一方违约，将采用比例法进行鉴定。
铜仁中院杨春芳：双方约定，外架包干价40元一个平方至装饰装修完成，在主体施工完毕后，双方均没有过错的情况下，因业主方资金断链导致工程停工，对于外架单价如何确定？是否考虑系数？
皓天公司嘉宾：看外架专业分包合同如何约定。一般情况到主体外墙抹灰完工以后外架就拆除了，为了节省外架租赁费，外墙装修、室内装修通常未使用外架。如果合同约定外架包干价40元一平方至装修完成，这应该是在计划工期内的包干价，超出计划工期的需另计外架租赁费。如果实际工期等于计划工期，因业主原因停工要对包干单价进行拆分的，建议可根据计划工期分割装修前的工期天数与装修工期天数计算外架的使用比例，以此测算应该计算的单价。如果实际工期大于计划工期，则应按包干价40元一平方单价计算外架费用，并且超出计划工期所产生的外架费用应按合同约定另计外架租赁费，如果合同未约定的，应按市场价另计外架超期的租赁费。所以要看具体的证据资料分析。
铜仁律协王明：包干计价工程，只完成部分，没有全部完工，进行鉴定，河南高院、北京高院发布有计价办法，是按照已完成的占比例多少进行折算。
铜仁中院柳文辉：鉴定人员有鉴定资质，而鉴定机构没有相应资质，鉴定结论能否认定？
皓天公司嘉宾：鉴定资质的问题，现在国家对工程造价取消了机构的资质，要求鉴定人员具备资质，主要分为四类，即土建、安装、水利、交通。建议选择机构的时候，要看鉴定人员的社保、个人所得税证明、工资流水、脸谱打卡，确保鉴定机构真实性。
铜仁律协王明：造价咨询与造价鉴定的区别？
皓天公司嘉宾：工程造价咨询包含了工程造价鉴定，两者是有区别的，从委托上来看，工程造价鉴定是由法院、仲裁机构委托，工程造价咨询是施工单位、房开公司、政府等委托；从资料方面看，工程造价咨询的资料没有经过质证，且主要看资料的形式是否完备，而工程造价鉴定的资料需要经过质证或确认，且即使资料形式不够完备，只要经现场勘验或有其他证据证明施工事实客观存在的，就应予以采用或者参考。
松桃法院孙仁阔：审计与造价鉴定在程序上、结论上有什么区别？同一工程两种方式得出的结论是否存在出入？一个案件出现两种结论的时候，法官如何选择？网上选定鉴定机构的时候，如何选择较好的鉴定机构？
皓天公司嘉宾：在政府工程里面是审计，审计考虑的是概算。政府工程超概算的情况是普遍存在的，双方存在争议，应当以客观实际为准，通过造价鉴定确定。对于选定鉴定机构问题，我认为要对鉴定机构进行打分，核实鉴定机构鉴定人员情况，多种方式选择有实力有专业的鉴定机构。
松桃法院吴兴刚：目前卫星云图前后对比，鉴定机构能够做到哪一步？如果现实中能够实现，可以解决很多隐蔽工程的问题，检材由谁提供？卫星云图由谁提供？鉴定机构能否主动提取？
皓天公司嘉宾：这个是测绘范围，属于国土部门管理，卫星云图国家是保密的。属于其会员单位的，可以提供。
铜仁中院何永佳：建筑工程中的隐蔽工程能否用卫星云图解决？
皓天公司嘉宾：主要适用土石方工程。隐蔽工程如无资料，可以用勘察方式解决。
松桃法院孙仁阔：当事人签字确认工程方量与鉴定的方量存在争议，两种结论如何选择？
铜仁中院杨锐：总的原则是尽量还原客观真相。
万山法院吴玉荣：建工案件在鉴定中存在鉴定工程质量、返修方案、返修费的鉴定问题，收费都是单独收费，收费标准高于原告完成的工程款，如何处理？
铜仁中院杨锐：我认为要反思在查明事实的过程中是否必须依靠鉴定一个途径来解决，能否通过其他途径查明事实。
铜仁律协王明：外墙经鉴定存在质量问题，需进行部分修复，当事人对修复面积不认可，室外高层通过什么方法和技术手段确定面积？
皓天公司嘉宾：不光是质量缺陷，如果没有按图施工也会存在质量问题。确定面积有很多方式，如无人机等。
铜仁律协田佳灵：违法转包案件中，转包的价款大于承包人与发包方签订的合同价款，如何处理？
皓天公司嘉宾：主要看当事人的合同约定确定。
碧江法院饶和秀：转包合同无效，我认为转包的价款约定没有违反当事人意思自治，应当参照。
铜仁中院杨锐：对这种情况可以考虑通过鉴定进行处理。
铜仁律协王志刚：固定单价合同中，工程主体施工过程中停工，对于造价鉴定，鉴定机构按照谁违约进行不同的标准进行鉴定，在案件审理阶段，是否违约无法确定，这种情形下会不会存在以鉴代审的情况，标准如何统一？
皓天公司嘉宾：在委托人认定违约方的时候才采取鉴定规范规定方式，在委托人没有认定哪一方违约的情况下，我们会按照比例法进行鉴定。是否违约是由法院确定。
铜仁律协王志刚：违法转包的情况下，约定了转包费用的下浮，下浮是认定为结算条款还是转包费用或者好处费？
铜仁中院杨锐：这个问题争议较大，通常的做法参照合同约定处理的较多，因为是当事人的权利处分，民法典793条规定也是参照合同关于工程价款的约定。我个人的观点是不完全参照，如果下浮比例较大，还是要考虑公平问题，民事案件还是要追求实体公正，如果与实际情况差距太大，通过鉴定来认定，更能平衡双方当事人的利益。
铜仁律协张双红：造价鉴定中信息价与市场价不一致，如何确定？鉴定过程中，发包方提出没有按照施工方案实际施工，鉴定机构是按照施工资料还是以实际提交的资料认定？
皓天公司嘉宾：采用信息价还是市场价的问题，要根据双方的合同约定确定。施工方案只是一个计划，如果有证据证明实际施工量与施工方案有差异，应当以实际为准。
铜仁律协杨武镜：在非法转包、违法分包、挂靠中，约定中间费、管理费、资质费，对财务人员、管理人员已经实际支付了相应的工资，该部分费用是否仍支持？
铜仁中院张金勇：这个问题有争议，司法实践中有三种不同的观点，我的意见是要看有无实际的管理行为，有则应支持。
铜仁中院杨锐：关于管理费的问题，业界争议太大，当前实际参与管理说的观点影响较大。
三、主旨演讲
松桃法院党组书记、院长杨政森从法官——正义的守护者、法官——毕生的事业夙愿、法官——六大刚性要求三个部分，分享了为何想当法官、怎样当好法官和自己当了法官后的所盼、所思、所悟。结合自己的学习和工作经历，讲述了自己对法官的理解、如何做好法官本职工作、如何当好副职、如何当好“一把手”的感悟，并分享了作为法官应当具备树立良好官德、培养浩然正气、抑制虚荣私欲、谨慎择善交友、筑牢公正意识、勤学善思苦干六大刚性素质。强调作为一名法官，除了自己要博学多才，具有过硬的法学理论功底，丰富的社会实践经验，一丝不苟的工作作风，忘我的敬业精神外，还要始终切记“忠诚为民公正廉洁”，铭记“司法为民、公正司法”，牢记“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”这个根本点和出发点。视公平正义为天职，视廉洁自律为生命，在自己的职业生涯中该做什么，不该做什么，该怎么做，不该怎么做，这种追问始终融入自己的生活，变成一种自觉行动，并作为生活的一部分。
供稿：余涛
原标题：《铜仁中院举办第八期梵净司法沙龙》
