一、法律的规定与释义
现行有效的《消费者权益保护法》（以下简称“《消法》”）第43条规定如下：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”
根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（以下简称“法工委”）编写的《中华人民共和国消费者权益保护法释义》对上述法条后半句的权威释义，认为：“展销会结束后或者柜台租赁期满后，消费者可以就所受损害直接向销售者或者服务者要求赔偿；消费者也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。不论展销会的举办者、柜台的出租者对销售者或者服务者损害消费者权益的行为是否具有直接的责任，他们均有对消费者的损失先行赔偿的义务。”
仅就对上述规定和释义的字面理解，似乎可对本文拟讨论的问题得出以下结论：在商户撤场的情况下，商场无论对消费者受到损害是否存在过错，均应先行承担赔偿义务，继而再向商户行使追偿权。
但是，这样的结论是否具有合理性？《消法》第43条是否过激地保护了消费者的权益？司法实践是直接援引适用还是进行适当的调整适用？
二、司法实践情况
通过对近两年的案例检索，笔者发现，在已公布的民事判决中，原告大多将商户和商场列为共同被告，并多以原告与商户之间形成的买卖合同关系、定作合同关系等基础法律关系为案由；在少数案件中，原告可能为避免商户失联产生的诉讼耗时，以侵权责任纠纷为案由单独起诉商场。在对商场承担的责任形式方面，有要求承担共同责任的，也有要求承担连带责任的，还有要求承担补充责任的。
回到本文讨论的问题，即在商户撤场情况下商场的责任承担，各地法院在个案中的态度并不统一，简要归纳如下：
(一)判令商场承担责任的主要情形
1、以商场系柜台的出租者且商户已撤场为由判令商场承担赔偿责任。例如，在江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民终878号东台大润发商业有限公司与周丹买卖合同纠纷二审民事判决书中，法院驳回东台大润发商业有限公司（以下简称“大润发公司”）的上诉请求，并认为：
“关于大润发公司是否适格被告的问题，实则就是认定大润发公司与案外人翁秀芬之间是否构成《消费者权益保护法》所规定的柜台租赁合同关系的问题。本院认为，《消费者权益保护法》之所以突破合同的相对性，让柜台出租者对消费者承担先行赔付责任，主要是考虑到在柜台租赁的情形下，出租者与承租者之间不只是存在物理空间意义上的租赁合同关系，同时还存在着管理与被管理的关系。因此，正是基于柜台出租者对承租者负有一定的管理监督义务这一特征，出于维护消费者合法权益的需要，对承租者损害消费者权益的行为，柜台的出租者应负有先行赔付的义务。否则，虽然出租者出租柜台，但仅属于一般场地等空间的出租，则不能由出租者对承租者的销售或者服务行为承担《消费者权益保护法》上的先行赔偿责任。本案中，从大润发公司与案外人翁秀芬所签《专柜合约》的内容来看，翁秀芬系在大润发公司经营场所内短期设立专柜并在该期限内接受大润发公司的统一管理和安排，该经营形式符合柜台租赁的特征，可以认定大润发公司属于《消费者权益保护法》所规定的柜台的出租者。
关于周丹要求大润发公司承担赔偿责任有无依据的问题，本院认为，……因大润发公司是翁秀芳所经营柜台的出租者，且在周丹起诉时，翁秀芬已从大润发公司处撤柜，故周丹有权依据前述规定，要求大润发公司承担赔偿责任。”
2、以商户撤场无法继续履行与消费者的合同为由判令商场承担赔偿责任。例如，在重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初12573号但伟成与重庆聚信美家居有限公司产品责任纠纷一审民事判决书中，法院认为：
“我国消费者权益保护法第四十三条规定，……本案原告与被告商场中的重庆聚信美莱茵艾格专卖店达成买卖合同，原告付款后并未收到定制的橱柜且该店已经撤场无法继续履行，造成原告无法实现合同目的的损害后果，故被告重庆聚信美家居有限公司应当依法承担返还原告36000元的责任。”
3、以商场实施统一管理且消费者对商场享有信赖利益为由判令商场承担责任。例如，在辽宁省鞍山市中级人民法院（2019）辽03民终3144号上海红星美凯龙品牌管理有限公司鞍山分公司、广东皮阿诺科学艺术家居股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：
“在商场内，实施统一的‘红星美凯龙标价签’，对商场收银进行统一管理，员工在商场内佩戴红星美凯龙统一制作的服务证上岗，按红星美凯龙要求统一着装。同时红星美凯龙鞍山分公司向广大消费者作出先行赔付、30天无理由退货、同城比价3倍退差、商品质量负全责等承诺。正是基于‘红星美凯龙’品牌的良好信誉，同时也基于对红星美凯龙鞍山分公司承诺的信赖，消费者才放心并愿意到红星美凯龙家居商场购物。因此，当消费者因基于以上的信赖而受到损失时，红星美凯龙鞍山分公司理应对此承担赔偿责任。”
值得注意的是，在认定红星美凯龙鞍山分公司应承担赔偿责任后，法院对该案法律适用问题还认为：
“所谓展销会是指：为了展示产品和技术，拓展渠道，促进销售，传播品牌而进行的一种宣传活动。而从本案查明的事实来看，红星美凯龙鞍山分公司开办红星美凯龙全球家居生活广场（红星美凯龙家居商场）绝不是简单地为了宣传，而是进行经营管理。因此本案并不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第43条的适用范围。”
4、以商场未尽审查监督义务且该义务不因消费者与商户私下交易而免除为由。例如，在长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4328号马国栋与长沙市银红家居有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书中，法院认为：
“被告将商场内的铺面出租给实际经营者并收取租金，实质上是与承租者共同分享销售利润，被告作为商场柜台出租者、管理者，对入驻商户有审查、检查和监督义务，对于商户做出损害消费者权益的行为有制止并报告的义务，现汤晓雯在收取原告合同款后，一直未按约履行订制家居的义务，且现不知去向，由此给原告造成的损失，应当由商场管理者即被告银红家居承担。被告辩称其明确告知消费者须将购货款交至被告处统一付款，原告无视商场规定将购货款私自交给卡诺亚衣柜长沙直营店的行为不符合其退款的条件，本院认为商场虽提示统一由其收款，但不构成免除被告作为商场柜台出租者、管理者对实际租赁的商户进行审查、检查和监督的义务，在消费者因商铺过错受到损失时应先赔付再追偿，故对于被告上述抗辩理由，本院不予采纳。”
(二)判令商场不承担责任的若干情形
1、以消费者主张的法律关系错误为由。例如，在辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终7056号张伟、辽宁一方地产有限公司合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：
“关于张伟主张辽宁一方地产有限公司按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定主张柜台出租者承担责任的问题。因张伟在二审期间已经明确选择了合同纠纷案由，向辽宁一方地产有限公司主张合同责任，故该侵权赔偿依据不适用本案。一审法院认定，张伟在本案中主张赔偿损失是一种补偿性的责任形式，且以实际发生的损害为前提，现张伟订制家具过程中的实际货款损失已不存在,故辽宁一方地产有限公司不应承担侵权责任。”
2、以消费者已选择要求商户承担责任为由。例如，在辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终6969号沈阳居然之家家居建材市场有限公司浑南分公司、王一帆买卖合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：
“本案中，被上诉人王一帆在选择向原审被告贾宝发、贾冬冬主张权利的前提下，又向上诉人沈阳居然之家家居建材市场有限公司浑南分公司主张权利，要求其承担连带赔偿责任没有法律依据，一审法院在判令销售者贾宝发承担赔偿责任的同时判令上诉人承担连带赔偿责任错误，本院予以纠正。”
3、以商户虽撤场但未失联且消费者已选择要求商户承担责任为由。例如，在四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终8012号胡晓岚、成都富森美家居投资有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书中，法院认为：
“消费者权益受到侵害，向商品销售者或者服务提供者主张权利是正常途径，并不能直接要求展销会的举办者或者柜台的出租者赔偿，法律规定在展销会结束或者柜台租赁期满后消费者可向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿，主要目的是给消费者主张权利以便利，避免此时因商品销售者或者服务提供者无法找到或路途遥远等原因，造成消费者维权困难，但本案中爵盟门窗公司和兴领邦商贸公司均是本地企业，且一、二审均参加诉讼，胡晓岚直接向其主张权利并无任何妨碍，富森美投资公司不符合按消费者权益保护法第四十三条承担法定责任的条件。胡晓岚主张富森美承担审查和监督管理失职侵权责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。”
值得注意的是，在该案中，法院在发表上述裁判观点之前，还对违约与侵权的请求权竞合问题进行了分析：
“在请求权竞合的情况下，合同一方当事人可以向对方当事人主张违约责任或者侵权责任，但只能择一主张，胡晓岚在一审中已经明确以侵权责任主张。富森美投资公司承担侵权责任应符合侵权责任构成要件，承担侵权责任的前提是过错责任，富森美投资公司虽然作为出租人，但对承租人与他人的合同履行并无管理责任，对爵盟门窗公司和兴领邦商贸公司未适当履行承揽合同义务，富森美投资公司不存在过错，无需承担侵权责任。”
4、以消费者与商户的交易行为异常且已与商户达成和解为由。例如，在长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初2430号王晶与朝阳区祝海波楼梯经销处、长春欧亚卖场有限责任公司买卖合同纠纷一审民事判决书中，法院认为：
“其次，《消费者权益保护法》第四十三条的适用前提为交易发生在提供租赁柜台的商场内。现原告提供的《楼梯订货合同》及收据、销售凭证中未能体现长春欧亚卖场有限责任公司字样，亦未提供证据证明交易行为的相对方、收款方为长春欧亚卖场有限责任公司，且原告与朝阳区祝海波楼梯经销处的交易行为与长春欧亚卖场有限责任公司各商户正常场内交易模式明显有异，故无法证实本案交易系在长春欧亚卖场有限责任公司内进行并与长春欧亚卖场有限责任公司有关联。再次，在原告与朝阳区祝海波楼梯经销处发生争议后，原告与朝阳区祝海波楼梯经销处已经达成协议，由朝阳区祝海波楼梯经销处退还原告全部货款并赔偿损失。因此，原告要求长春欧亚卖场有限责任公司与朝阳区祝海波楼梯经销处承担连带返还货款及赔偿损失的请求显属不当，本院不予支持。”
5、以商户在向商场租赁商铺后独立经营为由。例如，在深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初23352号蔡月彬、杨军买卖合同纠纷一审民事判决书中，法院认为：
“乐安居公司将其商铺出租给杨军用于经营艺极楼梯经营部，并向杨军收取租金及管理费，双方之间形成较为稳定的租赁合同关系且经营活动各自独立，并不同于《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定的租赁柜台者与柜台出租者之间的关系，故蔡月彬主张乐安居公司对杨军承担补充责任，没有法律依据，一审法院不予支持。”
三、判令商场承担责任的审查要素
商场尤其是大中型购物中心为了能给予消费者新的消费体验，不可避免地需要商户的积极参与和配合。在接纳商户以及商户创新自身经营模式的同时，商场也在尝试创新，寻求与商户经济利益的共同繁荣以及相互关系的长期稳定。因此，在新时代、新形势下，仅仅以“柜台的出租者”来评判商场是否需要承担责任已不合时宜。笔者认为，在判令商场承担责任时，应当尽可能地综合审查如下要素：
(一)《消法》第43条规定的“柜台租赁期满后”情形是否满足
虽然笔者在前文中似乎对该法条的规定有所微词，但仍认为该法条有其存在价值，即只有在“柜台租赁期满后”，才有可能得以突破消费者与商户之间的购买商品或接受服务关系，向商场提出主张。对于该情形，还应进一步审查消费者向商户购买商品或接受服务的时间点是否发生在“柜台租赁期”内，若系发生在“柜台租赁期”之外，则与该商场也无关。此外，对于商户在非因商场原因出现的提前撤场情形，是否属于“柜台租赁期满后”也同样值得考虑。
(二)即使“柜台租赁期满”，商户是否失联
正如前述胡晓岚案二审判决书中所注意到的，消费者仍可找到商户进行索赔，就不应当直接指向商场。《消法》第43条规定的逻辑更宜被理解为，商户是最终的责任承担者，在消费者有能力向商户追索时，就不得“越级”向商场追索，避免商场二次追索，浪费有限的司法资源。而且，在判断消费者是否能够向商户直接追索时，不宜以是否实际获得执行利益为要件，否则仍会将商场卷入更多的纠纷之中。与此相关的，若消费者已与商户达成和解，即使无法实际获得赔偿，也不得再支持其转而向商场追索。
(三)消费者是否具有明显过错
商户逐利，消费者也会逐利；前者试图增加利润，后者试图减少支出。于是，商户提出免开发票减免税费、账外私人收款等要求时，消费者往往难以抗拒。消费者和商户的心理感受都可以理解，但如果上升到法律责任层面，这种心理要素就应当视为消费者自身的利益选择以及自身的明显过错，而不应将责任再加重于商场。同时，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，在消费者一端，其仍应对案件适用《消法》第43条规定的情形进行举证，可能包括但不限于商户与商场的租赁关系证明、租赁期限已经届满等基本事实。
(四)商场对商户是否尽到审慎监管的义务
不可否认，商场为提升自身品质，在选择商户时会有各种指标审查，进而让优质的商户进入到商场从事经营活动；同时，如今商场向商户收取的款项也不仅限于租金，还包括各种名目的管理费、服务费等。因此，商场作为一个综合体，除了服务于消费者外，也要服务于广大商户。在此情形下，商场也将对商户的经营行为进行必要的监管，监管措施体现在商场与商户的合同中可能就是所谓商场可行使的各种权利。对于涉及到监管职责的权利，若商场怠于行使，则可能将被认定为疏于管理，从而需对消费者承担相应的责任。
(五)商场对商户的撤场是否负有责任以及在商户撤场前后是否采取防范措施
租赁期限是商场允许商户在商场经营的期间，但是，在现实中，往往有商户因各种原因寻求提前解约并撤场，这些原因可能包括但不限于商场无法提供满足商户经营要求的各项软硬件条件、商户自身经营不善导致无法持续经营等。若是商场原因导致商户提前撤场，消费者对商场的信赖利益便遭受到损害，商场在很大程度上要对消费者负责；若是商户自身原因导致撤场，虽不宜一概排除商场的责任，但若此时商场已尽最大职责采取了防范措施，例如及时提醒消费者注意异常情况的发生，无论是否发生实际效果，此时似可参照网络服务领域的“避风港原则”，考虑是否适当减轻甚至免除商场的责任。
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