实务丨劳动合同变更中的风险防控
2021-06-30 11:14
在劳动合同履行过程中，可能会存在因用人单位原因，如企业经营方针发生变化、岗位调整、企业转产等或者因劳动者的原因，如工作能力不能胜任、身体状况不能适岗等，导致原先的劳动合同的部分或者全部无法继续履行的情况。经劳资双方协商一致，变更劳动合同中的部分或者全部条款。
一、劳动合同变更的法律依据及原则
《劳动合同法》第35条第1款规定:“用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”
劳动合同是劳资双方就用工内容达成一致所形成的合意。因此，根据法律法规规定及诚实信用原则，劳动合同签订后，劳资双方应当严格按照合同约定履行自己的义务，行使相应权利。如对劳动者来说，必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，认真地按照用人单位的要求履行自己的岗位工作，完成用人单位交给的任务；对用人单位来说，必须按照劳动合同的约定提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件，按照合同约定支付劳动者相应的劳动报酬。但是当事人在订立劳动合同时，往往期限都是几年，在当时不可能把劳动合同涉及的所有问题都预料到并作出相应的规定。在劳动合同履行的过程中，由于社会的巨大变化，订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同不能履行或者不能全面履行。如果继续按照原来合同履行，可能会造成当事人之间的权利义务不平衡，在这种情况下，劳动合同就需要进行变更。
用人单位与劳动者进行劳动合同变更，必须遵循如下原则。
1. 协商一致的原则
《劳动合同法》第35条明确规定，用人单位变更劳动合同，必须与劳动者协商一致。用人单位在变更劳动合同时，不得强迫劳动者。如果用人单位强迫劳动者变更劳动合同，变更的劳动合同也是无效的。
2. 劳动合同的变更最好采取书面形式
劳动合同的变更应当采取书面形式，这是《劳动合同法》对劳动合同变更的要求。在劳动合同变更上，《劳动合同法》与《劳动法》强调的重点不同。两者相比较，《劳动法》是从内容的角度进行强调，理论上说这种变更可以体现在书面形式中，也可以体现在其他形式中，《劳动合同法》则从书面形式的角度强调变更。
劳动合同的变更通常是在劳动关系的内容须作某种调整时发生的，是对原劳动合同的内容作部分的修改、补充或废除。通过劳动合同的变更，使劳动法律关系主体双方的权利义务得到改变。双方当事人原来已经存有书面劳动合同，是合同变更的前提条件。如果劳动合同变更没有采取书面形式，一旦今后劳动者和用人单位发生纠纷，用人单位往往处于非常被动的地位。
但是，劳动合同的变更如没有采取书面的形式，而有其他证据证明双方已经达成了一致，仍然是可以的。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
律师建议用人单位，如果劳动合同变更最好仍然是采取书面形式，这样当发生纠纷时，举证就会很容易。
案例：变更劳动合同，一定要签订变更协议
赵某担任某公司程序开发员，每月工资为9000元。后来由于公司经济效益不好，再加上赵某在平时工作中表现也不是很上进，于是公司与赵某协商希望将赵某工资降低到6000元，如果赵某不同意，公司只能与其解除劳动合同。赵某感觉自己一时也无法找到合适并且这么高工资的工作，于是同意了公司的要求，但双方并没有变更劳动合同。赵某感觉自己在公司无法长久待下去 ，于是也开始留意找新的工作，过了3个月，赵某找到新的一家单位，月工资12000，于是赵某以公司未及时足额支付劳动报酬为由，提起仲裁，要求解除劳动合同，支付经济补偿金，补足少支付的工资。在审理的过程中，尽管公司提出双方已经就工资降低的事实达成了一致意见，但由于赵某否认，而公司又没有书面的证据，于是劳动争议仲裁委员会裁决该公司解除劳动合同，支付赵某经济补偿金及少发的工资。
二、劳动合同变更的常见情形及处理技巧
1. 用人单位与劳动者协商一致
由于劳动合同期限很长，在签订劳动合同之初，用人单位和劳动者都不可能完全预料到整个劳动合同履行期间所发生的情况。在劳动合同履行的过程中，可能会出现很多变化，导致劳动合同需要变更，但法定的劳动合同变更的情形毕竟是有限的，某些变化用人单位又不能直接变更劳动合同，只能与劳动者协商，只要用人单位与劳动者协商一致，就可以变更劳动合同。
关于劳动合同变更的内容，只要用人单位与劳动者协商一致，而变更的内容又不违反法律法规的强制性规定，这种变更就是合法的。可变更的内容包括劳动者的工作岗位、工资报酬、劳动合同的期限等;如果劳动合同的变更违反了法律法规的强制性规定，即使双方协商达成了一致，变更也是无效的。
2. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同需要变更
《劳动合同法》第40条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是劳动合同变更的一个重要理由。
“客观情况发生重大变化”并不是用人单位可以随意界定的，必须符合一定的标准，主要包括以下几种情形:
订立劳动合同所依据的法律法规已经修改或者废止。劳动合同的签订和履行必须以不违反法律法规的规定为前提，如果劳动合同签订时所依据的法律法规已经修改或者废止，继续履行劳动合同就会违反法律法规的强制性规定，那么在这种情况下，劳动合同必须进行变更，以便符合新的法律法规的规定。
用人单位方面的原因。比如，用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整、企业被收购、企业迁移等。在这种情况下，有些工作岗位必然要进行调整，有些岗位被撤销或者被新的工种所代替，因此劳动者与用人单位签订的劳动合同需要调整。
劳动者方面的原因。由于劳动者自身的原因导致劳动合同必须进行变更。例如，劳动者患病或者非因工负伤后，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，可以变更工作:由于社会的进步及技术的发展，导致劳动者现有的工作能力不能胜任工作的，需要调整工作岗位。
其他客观情况发生重大变化。例如，由于地震、火灾等不可抗力造成劳动合同无法履行。像波川地震中，如果由于地震的原因导致工厂设备被毁，无法开工，用人单位就可以与劳动者就劳动合同的履行进行变更。
三、劳动合同变更的程序
四、劳动合同变更的注意事项
劳动合同的变更是劳资双方在劳动合同履行过程中的又一较量，在权利博弈中很容易因意见不一发生纠纷，律师建议在变更劳动合同过程中，用人单位应当重点关注以下四点问题：
1. 充分地磋商、沟通
同前文所述，劳动合同的变更必须以劳资双方协商一致为前提。在用人单位提出变更劳动合同的意向前，可以让企业有关人员与拟变更劳动对象进行谈话，充分了解劳动者的意愿及意见后再做出是否变更劳动合同的决定。
2. 变更后的内容以书面形式确定
同本文第一节第二小节中所述，在劳动合同变更的博弈中，或多或少会对企业或者劳动者的权益有所损害，在纠纷发生时，通过书面变更协议的举证，可以在很大程度上为用人单位避免因举证不能所要承担的不利后果。
3. 变更后的协议由双方各执一份。
《劳动合同法》第35条第2款的规定：“变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。用人单位与劳动者签订书面的变更劳动合同协议书后，应该将其中一份交还给劳动者。虽然现行法律未规定用人单位未将劳动合同交付给劳动者而视为未签订书面劳动合同，但是《劳动合同法》第81条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此，如果劳动者因变更后的合同中工资标准等内容不明确，在社保缴纳等方面受有损害的，用人单位将承担损害赔偿责任。
附：劳动合同变更协议书范本
劳动合同变更协议书
甲方:
乙方:
甲乙双方 年 月 日签订的劳动合同，现根据甲、乙双方自愿协商原则，对劳动合同进行变更，达成变更协议如下:
一、在原合同的基础上增加或变更以下条款:
1.
2.
3.
除本协议明示变更的合同条款外，其余条款均按照原劳动合同内容履行。
二、本协议自双方签字之日起生效本合同一式两份，双方各执一份，具有同等的法律效力。
甲方:(签署并盖章) 乙方:(用中文名签名)
日期：年 月 日 日期:年月日返回搜狐，查看更多
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