编者按：最近十年，中国社会科学领域出现了明显的本土化和历史化转向。在由《文史哲》杂志与《中华读书报》联合开展的2022年度“中国人文学术十大热点”评选结果中，黄宗智教授“倡导从中国实际出发的社会科学”位列其中。以下节选的，是黄宗智教授新作《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书“导论”的部分内容。
导论
本书的出发点是这样一个问题：在何种程度上新近开放的法律案件可以印证清代国家对它自己法律制度的表达?譬如,清代法庭是不是真的很少审理民事纠纷?好人是不是不打官司,而法律诉讼的增多只是由于奸诈之徒和邪恶的衙门胥吏的无中生有,挑唆渔利?再譬如,县官是不是偏向道德训诫而非法律条文,在审理民事案件时他是否更像一个调停者,而不像一个法官?
这些清代对自己法律制度的表达,在很大程度上影响了我们对它的看法。西方学者、日本学者和中国学者都在不同程度上,至少是部分地接受了上述的观点。过去由于缺少其他的资料,我们难免不受这种官方表达的摆布。本书试图用清代法律的实践来检验它的官方表达,其目的是要理解清代法律制度的真正面目。
法律制度中处理土地、债务、婚姻和继承这四种最常见的民事纠纷和诉讼的部分,是本书经验研究的主要对象。按照清代的表达,这类案件,即使被法庭注意的话,与那些受到国家严重关注的重情要案相比,也只是无关紧要的“细事”。民国和当代的法律则注意到这类诉讼的广泛存在并明确地区分“民事”与“刑事”案件。在本章以下的讨论中,我将在民国和当代中国法律的意义上使用“民事”这一概念。
我之所以研究民事而非刑事案件是同前面的问题相关联的。因为正是在民事领域里,法律的官方表达和具体实践之间的背离表现得最为明显。也正是在这一领域我们可以发现什么人为了什么理由而上法庭。换句话说,这一领域是检验我们以往假设的很好的实验场。
此外,由于清代法律主要关心的是刑事和行政事务而不是民事,如果县官们真的倾向于法外调解而非拘守法律条文,那么他们在处理民事时就更是如此。用中国传统的政治话语来说,清代的民法比刑法更强调道德化的“人治”而非严苛的“法治”。在西方的理论话语中,按照马克斯·韦伯(Max Weber)的说法,这种建立在县官个人意志之上的清代民法更接近于专断随意的“卡迪法”,而非“理性的”现代法律(韦伯,1968,976—978;2:812—814,844—848;并参见2:644—646)。反过来说,如果我们的流行看法对民事案件来说是不正确的,那么,它们对刑事案件也必然是错的。
不仅如此,法律制度中的民事领域是国家机构与广大民众相接触的主要领域。除了缴粮纳税,广大民众只有在土地买卖、财产继承等日常事务中遇到纠纷需要官方介入时才直接和国家政权组织打交道。因此,县官老爷们如何处理这些纠纷可以揭示国家与社会关系的基本图像：如国家如何在社会面前表现自己,国家官员如何行使他们的权力,一般民众如何看待国家,他们如何对待官方权威。我们如果要修正我们对民法制度的通常看法,就必然要同时修正我们对清代国家性质及它同社会之间关系的看法。
更进一步说,法律不同于国家制度和国家与社会关系的其他方面,因为它最为明显地包含了表达与实践这两个方面。司法行政总是带有刻意经营的意识形态的缘饰,研究法律制度因此必然要同时研究国家的统治思想。另外,法律文件不仅是国家和它的官员们对其行为的解释,还同时记录着他们的行为。法律资料因此与纯意识形态的宣告和记录各朝大事的实录不同。法律案件可以让我们看到法律从表达到实践的整个过程,让我们去探寻两者之间的重合与背离。在这里我们需要考察的是国家会不会说一套做一套,而不应去预设国家言行必然一致。
当然,这并不意味着国家说的只是空头文字,而法律的真实性质只体现在其实际行动中。本书要澄清的是,清代法律制度就像清代国家一样,只能通过其道德表达与具体实践的系统相关来理解。而表达和实践之间的背离才真正界定了这一制度的本质。
对县官和诉讼当事人的心态和行动也必须这样来理解。县官老爷们的道德辞令和具体做法乍看相互抵牾,正像一些诉讼当事人表面上的懦弱温顺与实际上的无耻狡诈看上去难以共存一样。本书所要争辩的是：清代法律文化中这些似是而非的矛盾,只有放在一个同时考虑表达和实践这两个矛盾方面的解释体系中才可能得到理解。
研究资料
从三个县收集来的628件民事案件构成了本书所用资料的主要部分。它们是1760—1850年间四川巴县的档案、1810—1900年间河北宝坻县的档案,以及1830—1890年间台湾地区淡水分府与新竹县的档案。在1875年,淡水分府析为淡水、新竹两县,但新竹的案子仍然由淡水分府处理,直到1878年年底新竹知县上任为止。本书中我把所有这里的案子都简称为“淡新档案”,或“淡水新竹法庭案件”。淡新档案已经开放多年,但巴县与宝坻的资料直到20世纪80年代才向研究者开放。
包恒(Buxbaum,1971)和马克·艾力(Mark Allee,1987,1994)都使用过淡新资料。关于巴县档案的早期报道,请参见黄宗智,1982。曾小萍(Madeleine Zelin,1986)用巴县资料做过租佃关系的研究。我在1985年出版的关于华北的书中,用过宝坻的资料来分析19世纪县以下半官方的乡保的角色。
平均而言,一份简单完整的法庭案件的档案大约有七张纸,通常包括原告的状词,上面通常写有县官的意见和批示;然后,如果有的话,是被告的诉词,上面同样有县官的批示;接着是原被告双方的原始口供;再下面是衙役的报告;跟着是法庭的传票;再接下来是涉案者的法庭供词;然后是县官的简短的判语;最后则是涉案者接受判决的甘结。如果有来自涉案双方的多份状词和抗辩提交法庭,这件案件的档案就会十分冗长。而如果一件案件处理经过多次法庭审理,这件案件的档案甚至会有几百页之多。
为了比较,本书也用了一些民国时期的法律案件。民国时期的资料是河北顺义县民国初年至20世纪30年代间的128件民事案件。这些案件系首次使用。它们通常包括原被告双方的状词和辩诉及他们所提供的补充证据,法庭传票,以及从20世纪20年代后期开始使用的法庭速记记录和一份详细正规的法庭判决。这份判决先概述涉案者的陈情,然后是法官对案情的看法,以及他所做判决的法律依据。
我们将会看到,在民国时期,法律制度的变化主要在城市而不在农村,主要在其表达而不在其实践。比较民国和清代的案件记录,就可以看到民事裁判的实践在县城和村庄这一层次的基本延续。以当代法律的眼光来看,民国时期在法律表达方面所发生的变化是这一时期法制变化的一个极为重要的组成部分。我将在关于民国和当代民事调解与审判的后续研究中更充分地讨论这一变化。
最后,我运用关于村庄一级民事纠纷的实地调查资料来重建了那些民事诉讼案件发生的社会背景。村庄是最大多数人口居住的地方,清代和民国时期大多数民事诉讼案件都是从村庄的纠纷开始,只有当它们无法由社区和宗族调解时,才会上诉至法庭。因此,我们需要仔细考察这些诉讼案的原委。遗憾的是,据我所知,关于清代村庄纠纷的文字资料基本阙如。因此,我只能用民国时期的资料来填补这个空缺。而我所能看到的最有价值的这类资料,是满铁于1940—1942年间在三个华北村庄所做的实地调查。这三个村庄都在河北,它们是顺义县的沙井、栾城县的寺北柴和昌黎县的侯家营。关于满铁调查的详细讨论请参见我1985年著作的第二章。在清代,河北是直隶的一部分。直隶还包括今属河南省的大名府。顺义县今属北京市。关于这些村庄的具体地理位置,请看该书第36页上的地图。这些调查包含发生在1920—1942年间的41起纠纷的详情,其中有18件最后演变为诉讼案件。
这些实地调查资料明白地告诉我们,村庄社区和宗族调解的实践在民国时期变化甚少。当我们结合这一时期和清代的县法庭记录来考察时,我们也可以清楚地看到在村庄生活中正规法律的作用和内容大致不变,许多重要的变化都发生在共产党革命胜利之后。因此,这些村庄的资料可以用来作为研究清代诉讼案件的社会背景。
“民事法律”和“民事调判”
在讨论本书的主要结论之前,我想先解释一下我对“民事法律(民法)”和“民事纠纷的民间调解和法庭审判(民事调判)”这两个概念的使用。我在使用“民法”这个词时,对它的定义与当代中国的“民法”概念相同,指的是与刑事相对的用以处理民事的成文法律条文。按照一个早期的规范化说法,“凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件”,而“凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件”(《各级审判庭试办章程》,1907：第一条)。1929—1930年颁布的《中华民国民法》以“债编”“物权编”“亲属编”和“继承编”为其四编的标题,它恰当地反映了民法的内容和范围。
第一编(总刑)、第二编和第三编颁布于1929年,第四编和第五编则颁布于1930年。
我们将会看到,我的资料所揭示的清代和民国时期常见的民事纠纷和诉讼,恰好能用这四编的标题来归类。土地、债务、婚姻和继承恰恰是“物权编”“债编”“亲属编”和“继承编”所关心的主要对象。
这些标题也与清代法律所指“户、婚、田土细事”相吻合。按照清律的概念,这类事务应主要由社会自己来处理。不论从国家关切的程度或从可以施与的处罚来考虑,它们都是细事。清律主要是用“户律”中的律和例来处理这类事务的,并将其分为七章,其中包括“田宅”“婚姻”“钱债”,继承则归入“户役”之下。“户”和“户律”同时具有家庭(family)和税收(revenue)的含义。我(英文翻译)倾向于用“户”(household)这个词,因为它在某种程度上表达了清律中这些部分对税收和家庭的双重关心。“户律”的其他各章则是“市廛”“仓库”和“课征”。虽然按照官方的表达,“户律”一章大多谈的是细事,但它却占了1740年清律四百三十六条律文中的八十二条,占了1900年左右薛允升所编律一千九百零七例中的三百例。这些律和例构成了我称之为清代民法的主体。
这里必须指出,民国法典中“民法”的概念接近于近代西方法律中大陆法系的传统。该法典事实上是以1900年《德国民法典》为蓝本的。它同样分为五编,除了少数例外,它与1900年《德国民法典》使用的语言和概念也基本相同;它的一千二百二十五个条款中的大多数都来自其德国蓝本(《德国民法典》英译本,1907)。
不过,我的“民法”概念不同于西方的两种通常用法。特别是对当代的英语读者来说,“民事”(civil)这个词运用于法律场合时不可避免地会让人联想到比财产、债务、婚姻和继承更多的东西;这个词还有政治权利的含义,如用在“政治自由”(civil liberties)、“民权”(civil rights)这类概念中，其引申的含义则是个人的人权。“民法”也常常和“私法”(private law)通用,更使人联想到“个人的权利”。事实上,“民事”这个词还隐含以社会与个人(私)为一方,而以国家(公)为另一方的两者之间的对立,如将其用在“市民社会”(civil society)这一概念时。
“民事”一词的众多含义和用法容易使人相信民法必然包含人权。没有这一基本要素,就没有民法。从这一观点出发,人们会得出这样的结论：清代和1949年以后至20世纪80年代改革之前的中国根本没有民法,而民国时期和改革开放以来的中国则可视为民法的初步尝试时期。这样的观点反过来会引起主张中国和西方相同的人们的反驳。威廉·琼斯(William Jones)对1949年以后中国的研究,或许把上述第一个倾向推向了最极端。他认为,1949年以后至20世纪80年代市场经济改革以前,中国只有行政法而无民法。至于当代中国最重要的有关民事处理的婚姻法,他认为只是“以反复无常的方法来处理次要事务的东西(Jones,1987:318)。另外,包恒(Buxbaum,1971)则根据淡新档案中清代地方法庭对大量民事案的处理,认为清代法律和现代西方法律一样是符合韦伯的“理性”概念的。
我觉得我们应该把这类价值观念的争论放在一边,而从一开始就承认中国向来就缺乏自由民主主义传统意义上的那种个人政治权利。罗伯托·昂格尔(Roberto Unger)的比较理论研究对这点做了有力论述(1976：特别是第二章)。而安守廉(Alford,1986)则指出昂格尔把源自西方的自由价值观念普遍化,从而把中国法律传统简单化。请参见我在1991年对这一辩论所做的分析(黄宗智,1991a:322—324)。我甚至认为,在中国的整个政治话语传统中都找不到国家权威和个人权利,或国家权威和市民社会这样一对对立的概念。我们知道,这样一对对立的概念是西方自由民主思想的出发点(黄宗智,1993a)。中国的政治文化坚持在国家与个人及社会之间存在本质上的和谐。这种看法无疑在相当程度上是长期以来国家通过科举制度控制知识分子思想的产物。这一长期的传统在一定程度上仍然强有力地体现在20世纪中国的法律之中。
但是,民事自由是否构成民法之必要条件?事实上并非如此。譬如,1900年的《德国民法典》对政治权利就只字未提。坚持民法必须体现自由民主传统意义上的个人政治权利,会引导人们去争论自己头脑中的理想价值而忽略中国社会的实际。我们所应该做的,是面对清代中国事实上存在的民事法律,并力图去理解它的逻辑和实践。
与我的用法不同的另一个用法,是将“民法”严格限定在西方大陆法传统的民事法典上,譬如1803年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》。接受这样一个用法就等于接受一整套现代西方民法的规范,包括以权利而不是像清代法律那样以禁与罚来定义的民事概念,以及认定法律独立于行政权力,而不是像清代法律那样,把法律看作统治者绝对权力的产物。一些比较法专家还会进一步据此区分大陆法传统和英美习惯法传统,认为后者显然缺乏成文的民法典(如华生[Watson],1981)。
这样的民法观点会剥夺我们对清代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴,还会诱导我们去争论中国法是否符合一个预定的理想标准。因此,我要再次建议把价值观念的争论放在一边来思考清代法律的实际。诚如卜德和莫里斯(1967)所指出的：清代法律在民事方面确实强调禁与罚而非正面地肯定权利,在官方表达的层面尤其如此。不过我们很快会看到,在实践中,清代法制在处理民事案件时几乎从不用刑,并且经常对产权和契约加以保护。虽然1929—1930年以后的民法在语言和概念体系上有了很大的变化,但这一实践基本延续到了民国。对于清代和民国时期的法律在表达和实践之间的背离所提出的问题,我在本章的后面还要做更充分的讨论。
重要的是,对“民法”这一概念相对宽泛的运用,可以使我们从表达和实践两个层面上来观察中国法律如何处理民事纠纷。这样,我们就不会因为清代法律的官方表达而忽视其民法存在的事实,也不会因为民国时期的民法以德国民法典为蓝本就将其等同于现代西方的民法。那样做只会使我们的研究降格为对法律表达的单方面考察。
我的“民法”概念也可以让我们去思考清代和民国时期民法的延续和间断。
同德国民法典一样,民国的民法尽管在一些重要的方面脱离了传统,但它还是建立在长期以来形成的民事处理的传统之上。因此，只有与清代比较,我们才能理解民国的民法;同样地,只有与民国比较,我们才能理解清代的民法。
或许关于清代有民法存在的最有力的证据,来自民国初年的立法者本身。在民国初年,他们虽然采用了晚清新修的刑法,但没有采用其按德国民法典新修的民法典。相反,他们宁愿保留原来《大清律例》中的民法部分,让其作为民国的民法继续运作了近二十年。他们这样做,是因为他们相信这部旧法比新修的民法更接近中国的实际,而法律变革需要有一个过渡。新修法典在经过修改变得更接近中国社会生活的实际之后才最终颁行。在我下一本对民国民法典、社会习俗与法庭实践的研究著作中会对这一课题做详细探讨。我们不能无视民国立法者的这些立法实践,而只是把清律看作一部刑法。
最后,我要简单解释一下本书中其他一些重要术语的含义。我把成文的官方法律制度称为“民法”(civil law),但事实上大多数纠纷并未演变成诉讼案件,而是由宗族和社区来调解的。我用“民事调判”(civil justice)这样一个涵盖性的术语来同时包括非官方(unofficial)的和非正式(informal)的,即民间的调解,以及官方的(official)和正式的(formal)审判。在本书中“官方的”和“正式的”两词可相互通用,一如“非官方的”和“非正式的”。而“形式主义”和“实体主义”则只在讨论马克斯·韦伯的理论时才使用。其中也包括我所称的中间领域或“第三领域”(third-realm justice),它指的是前两者之间交搭的空间,民间调解和法庭意见在这里相互作用。一个诉讼案件在未经堂审之前通过法庭外调解而获解决,一般是在县官初步批示意见的影响之下进行的调解。
在我看来,如果不结合民间的调解制度来考虑,官方的中国法制是无法理解的。也许传统中国和现代西方在司法制度上的最显著区别,就在于前者对民间调解制度的极大依赖。即使在今天的中国,成文的民法仍然是相对笼统的,大多数的民事纠纷仍然是在法庭外通过其所发生的社区来调解的。正因为如此,本书的研究不可能只局限在官方的法律制度之内。
一些初步的思考和结论
一旦对我们自己的文化解释做了自觉的反省,我们就很容易走到文化相对主义的立场,主张中国的法律根本就应该用中国自身的范畴来研究。然而,本书要强调的是清代对自己的解释同样可以是误导性的。我们的批评眼光不仅要对准我们自己,也要对准清代中国的解释范畴。我们不仅需要把我们的解释与中国的实践区分开来,而且应该把清代官方的解释同它的具体实践区分开来。
民法的官方表达和具体实践
按照清律成文法的解释,“细事”主要是社会本身而非国家所关心的事。与那些必须立刻处理、及时详细上报以便审核的重情大案不同,民事纠纷如果闯进了官方体系,它们只能在指定的日、月收受,并规定是由州县自己来处理。对清代这样一个主要关心行政和刑事事务的制度来说，民事诉讼被认定和解释为琐细的干扰,最理想的状态是这类诉讼根本不存在。
因此,毫不奇怪,上一代的学术研究把这个法律制度描绘成一个对民事纠纷不大关心的制度。由于没有接触实际的法律案件,我们的看法只能为这个制度的官方表达所左右;这一表达体现在成文律例、牧令须知、判案范例汇编之类文献资料中。而我们头脑中的法律制度则大体上反映了国家及其官僚们对它的表达。比如卜德和莫里斯(Bodde and Morris,1967)的研究,是上一代中最出色的研究。他们翻译了190件案件,其中只有21件案件是民事案件。这一图像在我们这个学术领域中的影响,可以从费正清所编教科书对帝制时代中国法律的概述中清楚看到(Fairbank,1983:117ff,特别是122—123)。中国大陆的学者则长期以来一直坚持帝制时期即已存在民法(最新的教科书是张晋藩1994年所编)。
然而,档案资料显示,民事案件事实上占了州县法庭承办案件的三分之一。与不理民事的说法相反,清代地方法庭实际上花费了大量时间与精力在民事案件上。同样地,与无关紧要的说法相反,民事案件在实践中是国家法律制度的一个重要组成部分。包恒(Buxbaum,1971)根据淡新档案所提出的关于这方面的争论并没有得到足够的重视。这可能是由于他对清代法律制度的过分夸张,也可能是那些来自台湾这个边疆省份的证据被看作例外。由于有了来自其他县的新证据,对于这个论点已经无可怀疑了。请参见白凯和黄宗智1994年的详细讨论(Huang and Bernhardt,1994a:3—6)。
清代的官方表达也要我们相信,民事诉讼的增加是由于奸狡之徒与邪恶胥吏挑起讼案以求不义之财的结果,善良百姓则总是远离法庭。以往的研究由于无法接触法庭记录,所以不能质疑这样一幅图像。郑秦根据宝坻档案做过出色的研究(1988),这一研究比当时中国所有其他同类工作要更重视具体的司法实践。不过即使是他也未对这些官方的表达提出质疑(特别是234—235,243—244)。而本书的研究将向我们展示,大多数涉讼者都是普通民众,他们求助于法庭是为了保护自己的合法权益和解决难以调解的争端。普通乡民进入法庭的数量足以使法律诉讼成为大多数村庄集体记忆的一个组成部分。
普通民众频繁求助于法庭的事实同时也提出了一个问题：我们应该如何看待清代官方关于衙门胥吏都是贪婪无耻之辈的说法?若他们的敲诈勒索果真如此,应该会使大多数的人对法庭望而却步。事实上,我从法律诉讼案件中发现的证据要求我们对这种衙门胥吏胡作非为的传统说法重新加以思考。
此外,我们通常认为县官更像一个调停人而非法官,这样的想法来自清代民事诉讼甚少而官方法律制度并不关心民事的假设。按照儒家的理论,国法只是广泛道德原则中一小部分的体现。用滋贺秀三的话来说,就像是大海与冰山一样(滋贺,1981,1984)。既然国法对民事讨论甚少,这就明白地意味着这类事务应主要由社会的道德原则而非法律来解决。特别是对民事纠纷,县官的处理应该本着被滋贺称为“教谕的调停”(didactic conciliation)的原则。
这是滋贺从旦·费诺·亨德森(Dan Fenno Henderson,1965)那里借用来的一个原来是用于日本法律的说法。这样一幅关于县官是一个调停人和仲裁者而非法官的图像,影响了几乎所有现存关于清代民事裁判的著作。当代中国的研究大都把这样一个表达当作事实并将其视为中国法律制度的一个显著特征(例如郑秦,1988：特别是241—246)。根据这幅图画,县官更像一位调停子女争吵的仁爱父母,而非执法严厉的裁判官(滋贺秀三,1981)。
我们将要看到的案件记录显示,县官们在处理民事纠纷时事实上是严格按照清律的规定来做的。只要可能,他们确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外和社区的调解。但是,一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理,他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。换言之,他们以法官而非调停者的身份来行事。被以往研究大量使用的《牧令书》和《幕学举要》之类手册,事实上也指示县官们要仔细研究律例并严格遵行之。检视县官对民事案件的实际判决,会引导我们去注意清代法律中那些运用最频繁的“例”,这些例文通常被埋藏在那些误导人的律文之下。
社区调解
官方法律制度中表达与实践之间的背离也延伸到民间调解。按照儒家的观点,民间调解应当比官方审判更强调人情、天理或情理。国法所起的作用则极微。
但是,具体的社区调解案例与它的官方表达不同。首先,“理”的意义在社区调解中更接近于通俗意义上的一般人的是非对错意识——道理,而非儒家理论中的抽象天理。同样地,“情”指的是人情或人际关系,它所强调的是在社区中维持过得去的人际关系,而非儒家理论中与“仁”这一概念接近的道德化的同情心。熟悉滋贺关于“天理”“人情”和“国法”解释的读者,可能会觉得我的分析与他的相类似。但是,滋贺把这些概念与正式的法律制度相联系,而我则把它们应用于民间的制度。更为重要的是滋贺并未明确区分这些概念的官方表达与其实践意义(滋贺秀三,1984:263—304)。在实际操作中,“情”意味着通过妥协互让来解决争端。
国法、常识意义上的是非对错及和解妥协,是指导民间调解的三个互相鼎足的原则,而和解妥协是其中最重要的一条。但这并不意味着国法在这里无关紧要。在官方表达中,国家力图否认或至少大大贬低民法,这事实上助长了我们认为民间调解受官方法律影响甚少的看法。然而,事实告诉我们,国法在民间调解中绝非毫无作用,它为和解妥协提供了一个基本框架。与官方的表达相反,在村庄生活中,告诸法庭或以上法庭相威胁是常见的。卷入纠纷的各方几乎总是可以选择官方裁判而非社区或宗族调解。而且,大家也都知道,如果社区调解失败了,案子就很可能告诸法庭。因此,国法始终是民间调解中的一个重要因素。之所以如此,是因为清代的法庭对于民事纠纷事实上相当开放,人们因此频繁地求助于它来解决争端。
这一研究也凸显了官方审判和民间调解之间的中间领域。我们所看到的大多数民事案件的解决,不是通过正式的法庭审判,而是由非正式的社区调解结合法庭的意见来完成的。一个案子一旦起诉而进入法庭审理,社区调解的努力也会加强。同时,县官对告状和诉词所做的批语,诉讼当事人通常都能看到。这些批语向他们预示了正式法庭判决的可能结果。民间的调解一般是在县官意见的这种影响之下实现的。
表达主义与客观主义的对立
在第一个分析的层面,本书运用新近开放的案件记录,辅之以村庄实地调查的资料,来分析清代的民法制度是如何具体运作的。由于官方表达与实践之间的背离,我们过去对清代民法存在误解。我之所以选择民事调判作为本书的主题部分,原因正是想纠正这种误解。因为正是在民事领域,法律的官方表达和具体实际之间的背离最为明显。
然而,由清代民事调判所提出的问题并不止于此。我的目的也不是仅仅用“客观主义”的观点来取代“表达主义”,即争辩清代法律制度的性质取决于它如何做而不是它如何说。我这里用“表达主义”这个词而非“主观主义”,是因为“主观”和“主观性”这些词近年来已具有多重的意义。当然,在这里我可以在其原来意义上使用“主观主义”来与“客观主义”相对。相反,我之所以强调实践和表达之间的背离是想凸显由主观解释和客观实践之间微妙的关系所提出的复杂问题。表达和实践之间的背离会引导我们超越简单的客观主义观点而进一步追问：首先,关于表达,法律实践告诉了我们什么?或者,我们应该如何从法律实践的角度来重新阅读成文法的条文?
在这一方面,民事审判的记录使我们注意到清律中法律条文的多重层面。中国法律一开始是以法家思想为主干的行政和刑事法典,但以后渐渐糅合了儒家社会等级和道德关系的理论。上一代的学者已经对中国法律的这些方面做了充分的研究(瞿同祖,1962;卜德和莫里斯,1967),仍旧值得我们特别注意的是明清时期对“律”和“例”的区分。相对不变的律反映的是道德和行政-刑事原则,不断增加和变化的例则反映了法律对变化着的社会与政治现实的调适。威廉·琼斯最近对清律的翻译(Jones,1994),没有包括一条例文。黄静嘉在1970年为薛允升1905年编纂的清律所写的导言则对律和例做了恰当的区分。案件记录凸显出最为频繁应用的例,而这些例常常附在看上去并不相干的律文之下。对照案件来看,我们就会对清律事实上同时包含操作性的条例和道德化的包装一目了然。
但是,我们不能到此为止。我们还应该用表达主义的眼光来思考客观主义的问题。纯客观主义的立场忽视表达性的解释对实践的强有力的影响。如,把行政权威定义为仁慈但绝对的,防止了其法庭制度向司法独立或自由民主的公民权利的方向发展。再譬如,把民事案看作是由地方官代表皇帝来自行处理的“细事”,阻碍了民法制度的充分细致化和标准化。所以,尽管事实上县官大都是依法办案,司法体制却始终可能受到行政权威的干预。这只是官方表达的实践影响的一个重要例证。
司法体制的矛盾结构
本书认为,如果能同时考虑清代法律制度的表达和实践、官方和民间的各个方面,我们就会强调这个制度的内在矛盾。把这一制度单方面地等同于其官方表达或其具体的运作和结果都是不正确的。只有从其内在矛盾着眼才可能理解这一制度。
关于产权的法学观点可以说明这一点。清律并不使用“所有权”之类的概念,而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。在这个意义上,我们可以说清代法律关心的只是社会秩序,它没有绝对权利意义上的独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。然而,事实上许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产。在这个意义上,我们可以说,不管法律本身的意图是什么,它的实际结果是保护了产权。因此,人们或许可以得出结论：无论它的表达如何，清代法律都有保护产权的实质。
对于法庭审判的官方表达也是一样。正如滋贺所指出的,按照清代国家的理想图景,县官们并不决定事实的真相,相反他们的职责是让犯人自觉坦白以便于事实真相的揭露。与此相对照,当代西方法律的原则则认为,法官必须在法庭的可能范围内判定真相,虽然他只可能接近真相,而不可能掌握(唯有上帝才可能掌握)绝对真相本身。这一西方的观点导致对程序标准化的强调,以及区分法庭真相和实在真相;不管“真实的”真相如何,法庭真相必须是在确定的程序范围内建立起来的(滋贺秀三,1974—1975,特别是33:121—123;韦伯,1968,2:809—815)。因此,从表达主义的观点来看,在中国的司法制度中根本不存在西方意义上的法庭判决。然而,事实是清代的县官们经常在核断什么在他们看来是真实的。他们以各种手段,包括在刑事案件中使用酷刑,来迫使人们的“坦白”符合他们的核断。在向上司报告时,他们通行的做法是按自己所建议的裁决之需要来安排关于事实的陈述(周广远,1993)。由于这类呈报通常要求照录供词原文作为报告的一个组成部分,县官们为了达到期望的目的有时甚至把一些话强加到犯人的口供中(唐泽,1994)。尽管按照清代国家理论上的表达,法官们的职责只是推动事实真相的揭露,但事实上他们经常按自己的观点和意见来行事。换句话说,从客观主义的立场来看,他们经常在做裁决性的判断。
这里我们可以再次看到,一个忽略了表达方面的客观主义观点是无法抓住清代法律制度的实质的。因为表达论所要求的县官不得对事实真相做裁决是有实际后果的。譬如,它导致了民事案件中的这样一种做法,即要求诉讼当事人具结服从法庭裁判。这样的安排事实上构成了对县官权力的一种制衡(虽然是微弱的)。因为通过拒绝具结接受一项判决,诉讼当事人可以阻挠该案的正式结销,从而对抗县官的权力。我们因此应该把这一制度看作一个表达和实践相互影响的结构。
同样地,县官的抉择和行动也只有在这样一个表达和实践互相背离的关系中才能得到理解。一方面,县官是皇帝的代理人和地方百姓的父母官。他像皇帝一样,在地方上行使着绝对和不可分割的权力。确实,我们很容易受这种官方表达的影响而把它与现实等同起来。在处理民事纠纷时他更明显地可以专断独行。另一方面,县官又处在一个严密组织起来的官僚系统的底层,这个官僚体系有着一整套行为则例及报告和审查制度。在司法领域里,他的行动还进一步受到成文法律的制约,这些法律中既包括原则性的律文,又有实践性的条例。即使在民事案中,都有可能上诉和复审,这也是对他的制衡。因此,在实践中,县官只是个下级官僚,为了不危及自己的仕途,他必须在已确立的制度中循规蹈矩。
在这种情况下,大多数县官都选择按律例来办案。考虑到考核县官政绩的审核制度,这种选择是不奇怪的。不过,我们也应同时注意到,那些县官们在撰写《牧令书》之类的笔记和编纂判案范例时所坚持的却是儒家观念的表达。在民事案件的处理上他们强调的是道德辨别而不是依法断案,张扬的是道德上的审慎明辨,而不是司法中的规行矩步。这种言行选择上的明显矛盾只有从他们所处的那个矛盾性结构里才能得到理解。清代司法制度中的这种矛盾也表现在其官方审判和民间调解的结合上。滋贺秀三倾向于把这两者混合为一,由此导致他认为县官们关心调解胜于判决。然而,事实上清代的民事调判制度是建立在两者的结合之上的,即以判决为主的正式系统和以和解为主的非正式系统的结合。这套制度的运作取决于两者的相互配合,以及两者之间相互作用的空间。社区调解的运作减轻了法庭裁判的负担,也降低了民事纠纷演变为诉讼案件的比例。
几乎所有的诉讼当事人,即使对这套制度心存恐惧,也都会同时利用正式和非正式的调判系统。许多人投告官府只是为了对进行中的调解施加压力,而不一定是要坚持到法庭的最终审判。不少人为了在法庭意见和社区调解之间得到想要的折中而在两者间反复取舍。值得注意和记取的是,这两套系统的相辅相成给了人们操纵利用的空间。
因此,清代法律制度的特征,或者更广义地说中国法律文化作为一个整体的特征,在于它同时具有官方的和民间的,以及道德的和实用的这两个层面。只是把这一整套制度等同于其中的一个层面是错误的。
长时期的趋势
通过整体性的结构和诉讼当事人的抉择之间的相互作用,我们还可以看到这一制度长时期的变化趋势。诚然,这一制度的灵活和长期沿用的关键在于其内在的结构性矛盾。不过这也为那些有钱有势善于权谋的诉讼者把持和滥用这个制度开了方便之门。这一制度在对付那些易于恐吓的村庄小民时最为有效,而在对付那些有老练的讼师为其出谋划策的人时它就显得力不从心了。
我所掌握的县府档案显示了这个制度在运作中有两种截然不同的模式。一种是19世纪宝坻和18世纪至19世纪中叶巴县的模式,它相对简单明了,其运作与其设计也大致吻合。大多数的案子只需一次开庭就能较快结案。而高度商业化和社会分化的淡水-新竹则向我们展示了另一种模式。在这里,有钱有势的诉讼者在职业讼师的帮助下,通过反复陈情告诉把案情搞得扑朔迷离,从而阻挠法庭采取确切的行动。其结果是法庭不堪负荷。到19世纪晚期,它已越来越无力应付民事纠纷,反复庭讯和缠讼不决成为司空见惯的事。在此情况下,若非当事人再三催呈,法庭很少采取主动。
这两种模式显示了清代法律制度同时态的变异和历时态的演化。同时态的变异与不同地区商业化、社会分化及人口密度相关,而历时态的演化则与清代许多县社会经济的长期发展趋势相关。把这两种模式放在一起来考察,我们可以看到清代法律制度在某些条件下确实能运作正常,而当这些条件发生变化时它就开始失控失灵。
县官手册的再认识
如果以上观察基本正确,那么它们是否也能从那些长期以来左右了我们对清代法律制度认识的县官和刑名师爷的指导手册中得到证实呢?如果是的话,如何来证实?如果不是,又如何来理解其间的背离?就我从新开放的案件记录中发现的初步结果,我将试图求证于这些旧有的手册。
同本章所争论的整个法律制度的特征一样,这些手册同样显示了表达和实践的背离。诚然,这些手册是用道德说教包装起来的,而反复宣扬儒家道德理念根本就是清代法律话语的一个组成部分。但是,作为实用的手册,它们同时备有指导日常行动的具体指示。这些具体指示为本书强调的论点提供了进一步的支持。本书第八章从县官的视角来讨论民事裁判问题,同时也对本书的主要论点做了回顾和总结。
一些理论问题
最后,清代法律制度的性质是什么,在现代西方学术话语中它该如何来定义?针对韦伯的两分法(以专断的“卡迪法”为一端,以理性的现代西方法律为另一端),尽管近年来的实证研究已经超出了它的界限,但它在理论文献中至今仍然很有影响。昂格尔(Unger,1976)的著作是这种理论文献的一个很好的例证。近年来有一些出色的学术研究，比如布洛克曼(Brockman,1980)、安守廉(Alford,1984,1986)、宋格文(Scogin,1990)、亨德森和托伯特(Henderson & Torbert,1992),以及滋贺(1981,1984)、夫马(1993)、郑秦(1988)和张晋藩(1994[编])的工作。关于目前的学术研究,请参阅白凯和黄宗智(Huang and Bernhardt,1994)所编著作的导论与各篇文章。在学术讨论中,为了反对一种论点我们很容易走到这一论点的理论架构的另一面。譬如,用中国法律同样具有西方理性来反驳把其看作“卡迪法”的观点,用中国有西方标准的民法来对抗中国没有民法的论点。这种倾向在中国史研究的其他领域里也可以看到。譬如用中国也有资本主义萌芽来对抗认为中国经济停滞的观点,或用中国也有“公共领域”的发展来对抗认为中国缺乏民主因而与西方不同的观点(黄宗智,1991a,1993a)。这是学术话语结构所造成的一种陷阱。我们现在需要做的是超越这种简单的二元对立并寻求新的理论概念。本书最后一章重新检视韦伯的原始论述。根据他关于“实体理性”的第三范畴的提示,我试图提出一个新的概念来更好地概括清代法律制度的真相。
以上所说已经超前了本书将要讲述的经验故事。在对中国法律制度的整体结构、运作特征及中国法律文化的独特性做出新的假说之前,还有关于社区调解和官方审判的实际情况的大片空白有待我们填补。下一章我将从概述中国的民事纠纷，以及民事调解制度如何处理这些纠纷开始，来填补这一空白。
——摘自黄宗智著《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，广西师范大学出版社，2024年7月。
英文版序
在做了15年的乡村社会经济史研究并写了两本书之后,法律制度史对我来说是一个新的尝试。法制史不仅是课题本身,而且就其资料的性质来说,都与我以前所熟悉的历史资料大异其趣。譬如说,与农作物的生产记录不同,法律资料通常同时包括表达与实践这两个方面。一个案子中的告状和辩诉词,包含了告辩双方对案情的陈述表达,以及关于他们的行动的迹象。法庭的判决则包含了县官的陈情推论和实际裁决。而《大清律例》和“牧民须知”之类的手册,也同时包含着意识形态的说教和对实际操作的指导。对我来说,最令人感兴趣的是法律制度中实践与表达之间最终表现出来的相互背离。这一事实提醒我们这两个领域的相对独立,而只有两者兼顾才能把握历史真实。这点正是本书所关注的中心。
不过在基本方法上,与我1985年和1990年的两本书一样,这本书的研究也是从一批鲜为人们所用的资料(这次是法庭记录)入手。像之前一样,在仔细阅读了原始资料后,我发现许多现象无法用本学科的一些现存的观点来解释。于是,我试图提出新的概念来思考这些新的实证材料。在这样做的时候,我参阅了一些理论文献,不过我尽力避免机械地套用现成的理论模式,或以论证中国和西方一样(亦即不分优劣)来反对某些理论家把中国看成不同于(即劣于)西方的“他者”。我的目的是寻找有用的理论概念来理解经验证据或建立经验证据间的联系,如属必要我也不惮于修改和推进这些理论概念。虽然我从好几位理论家那里得到启发,但我的论点与他们本来的想法之间最终却有相当的差异。
在一个重要的方面,这本书得益于我以前的工作。我以前所用过的“满铁”的日本学者所做的田野调查资料,也包含了现存关于村庄纠纷的最翔实资料。我对相关村庄的了解,使得我能够运用这些资料来重建那些法律案件的社会背景。这本书的课题同时包括了官方法律制度和村庄社区的民间调解。
我很庆幸在这次研究中有许多出色的学者和我一起工作。白凯(Kathryn Bernhardt),我的同事和妻子,与我的研究同时开始从事宋代至民国的法律与妇女的研究。我从我们一起在相关领域的研究工作中获益良多。学问的乐趣因得以与知己共享而更加浓厚。我们还有一批出色的研究生也选择了相关但不同的法制史课题,他们是唐泽靖彦(Karasawa,Yasuhiko)、白德瑞(Bradly Reed)、苏成捷(Mathew Sommer)和周广远。我从他们那里学到的可能和他们从我这儿学到的一样多。他们的博士论文不久将会成书出版。
过去的七年,张伟仁、经君健、郑秦、张晋藩和夫马进诸位先生曾先后来加利福尼亚大学洛杉矶分校短期教学访问,使我得益于与他们的讨论。我和白凯组织的由鲁斯基金会资助的多次学术研讨会,也为我们提供了向前辈法制史学者如包恒(David Buxbaum)、杰罗姆·柯恩(Jerome Cohen)、兰德·爱德华兹(Randle Edwards)和斯坦利·鲁布曼(Stanley Lubman)学习的机会,虽然我与他们中一些人意见相左。此外,年轻历史学家像麦丽莎·麦考利(Melissa Macauley)和马克·艾力(Mark Allee)亦为我们提供了他们的研究成果。读者也会清楚地看到德克·卜德(Derk Bodde)和克莱伦斯·莫里斯(Clarence Morris)、戴炎辉、滋贺秀三和黄静嘉等学者的开创性研究对本书的影响。此外,安守廉(William Alford)、毕仰高(Lucien Bianco)、宋格文(Hugh Scogin)和罗威廉(William Rowe)在本书写作的不同阶段提供过有益的建议。特别是白凯,我的几本书的书稿都经她阅读和评论。本书英文稿定稿杀青时,我再次有幸与芭芭拉·米努金(Barbara Mnookin)合作,而她为一本已经相当成熟的书稿所做的修改润色再次使我惊奇。
最后我要感谢中国的档案工作者并再次感谢“满铁”的研究者们,没有他们的工作,我就无法看到法律如何实际地运作,并把它放到民间调解的背景中来理解。美中学术交流委员会和鲁斯基金会提供的基金,使我能够在1988年和1990年去中国的档案馆访问并复制法律案件。
我要提醒读者,不同于其他历史文件,法律案件总是戏中有戏。每件案件都包含了不同课题的有用材料,如法律程序、县官裁决或土地买卖和遗产继承,但同时也记录了一幕人生戏剧。选择在这幕戏中表现什么和省略什么,是一个棘手的难题。我希望本书的处理适可而止,既插入了一些生动的细节,又不至于冲淡本书的主题。
黄宗智
1996年2月于Pacific Palisades
中文版序
此书原稿是用英文写的,对象是美国学术界的同行。现在翻译成中文,由国内读者来看,难免会显出一些话语上的间隙。长期以来,美国学术界对中国法律文化有种基本的看法：中国法律传统中政治自由权利不发达,而此种自由,乃是英美现代民法的根本,缺乏这种传统,便不可能具备现代型的民法。为此,学术界一般认为,清代并无“真正的”民法可言。拙作为了纠正这一误识,花了相当的篇幅论析民法的概念和实际。对国内读者来说,这些讨论可能会显得多余。清代具有民法,早已是国内同仁的共识。中国法制传统中,一直都没有把民法等同于政治权利或今日的所谓“人权”。
此外,本书书名中用“表达”(representation)一词,国内读者乍看可能会觉得不太好理解。我用“表达”首先是指对事实的描述,它可能符合真相,也可能与之背离。清代国家对其法制的描述,多有背离实际之处。区别其描述与实践,乃是此书的一个主题。其次是事实的理想化。国家政权一般都会提出一套理想,作为其统治思想的一个主要部分。清代此种理想对事实的歪曲,也是本书的一个主题。最后是描述与理想的深层构成逻辑。本书的“表达”一词,同时具有这三重含义。
再者,阐明中心论点时,此书英文版多次用了“paradox”一词。“paradox”主要是指两个似乎相悖的主张或事实的并列,为此给人一种难以置信的直觉,但实际上却是真实的。我过去的写作中,用了“悖论”一词来翻译“paradox”,那是为了突出它与以往经典理论的相悖。例如,“没有发展的商品化”和“没有发展的增长”。此书的论题,不牵涉到经典理论,主要强调表达与实践之间的背离和统一。因此,“悖论”一词并不恰当,倒是国内通用的“矛盾”比较贴切。清代官方有关其法制的表达与实践相互矛盾,但又共同组成一个不可分割的整体,这是本书的中心论点。
本书使用的主要资料,是清代巴县、宝坻县和淡水分府-新竹县的诉讼档案。回想15年前,我曾经呼吁学术界多注意乡村社会经济史,使用地方政府档案和实地调查资料。今日想在此提议多研究法律文化史,使用各县诉讼档案。法律文化史不同于社会经济史,它必然涉及表达的一面,促使我们兼顾实践与表达两方面。同时,诉讼案件档案,尤其使用县级民事案件的学者极少,这是一个等待发掘的宝库。希望历史学界和法制史学界的同仁,都去多多利用。
此书的翻译工作,由我的两位博士生刘昶和李怀印分担。他们是前途无限的中青年学者。他们从自己宝贵的研究写作时间中抽空为我翻译此书,谨此向他们表示衷心的感谢。译稿经我自己三次修改校阅已基本准确。但因是翻译稿,文字没有能够达到与原作相等的水平,尚请国内读者见谅。
重版代序
此书第一版(原版书名《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版)出来之后,我于1999年3月先后在北京大学、中国政法大学、中国社会科学院经济所和历史所、中国人民大学清史所、中山大学等单位介绍了我近十年来的研究,约有一半的内容是对此书的总结介绍。该报告的讲稿,因是特地为国内听众写的,可能比英文原作的序更贴近国内读者的话语环境。这次重版,谨以该稿的有关部分,稍加修改补充,作为代序。
我这本书,除了过去人们常用的资料,主要使用了地方诉讼档案,包括四川巴县(今属重庆)、顺天府宝坻县及我国台湾地区淡水分府和新竹县的档案。另外用了一些民国时期的诉讼档案,以资比较。再则是南满洲铁道株式会社（以下简称“满铁”）的调查资料,它有相当丰富的关于村庄亲邻调解的资料。
我从诉讼档案得出的一个主要结论是：法律制度的实际运作与清代政府的官方表述之间有很大的差距。本书称之为“实践”与“表达”之间的“背离”。
清政府的表达
先谈谈国家政权的表达。它本着儒家的统治思想对人民摆出的首先是一副仁者的面孔,譬如国家禁止“违禁取利”,抑制高利贷,把合法的利息禁止在月三厘,并且规定利息总额不允许超过所借的本额。又譬如,国家规定地主不允许“以威力制缚人”、私禁其佃农或对之用刑。这是国家保护弱者的儒家仁慈的一面。
同时,国家在人民面前也摆出法家严肃的另一面。君主总揽大权,人民没有独立于君权的权利。国法主要是一套犯禁惩罚的条规。违犯国家关于结婚程序、继承规则、土地买卖等的规定,是要用笞杖刑的。
国家这两副面孔合并起来,即所谓“父母官”。地方县令相对人民,既是严父也是慈母,人民好比年幼的孩子。这是国家在人民面前摆出的自我形象。
从意识形态来说,国家政权的统治手段是仁政。地方官员是儒家的仁者君子,他们以身作则,感化子民,使大家和睦相处,无争无讼。这是儒家的理想。
伴随这套统治思想的是一整套的官方话语,我这里只扼要举两个例子。县官既然是仁者君子,地方政治如果没能达到理想,一个可能是县官不仁,但更普通的是地方胥吏不好,鱼肉人民。这是清政府构造的现象和道理。《大清律例》对这个构造的现象有个专用名词——“衙蠹”,它主要是指胥吏和衙役。清代官方认为,这种“小人”像蛀虫蛀坏书一样,蛀坏衙门的政治。
与“衙蠹”一词相似,清代官方话语中另有两个标准化了的名词：“讼师”和“讼棍”。在儒家的理想之中,仁人君子本着儒家精神不会与人有争,更不会涉讼上法庭。一个执行仁政的县官,他会感化子民,使他们也不会涉讼。这样,如果还是有人上法庭,应该归咎于一些不道德的小人：《大清律例》把这种唆使良民涉讼的人统称为“讼棍”和“讼师”。前者一般在衙门活动,不少是衙蠹之中的分子;后者在社会上活动,唆使好人涉讼,从中取利。这是清政府的另一建构。(这里需要稍加补充：“讼师”一词,原有它良性的一面,是指深通法律为人申冤的法律专家——“师”,《大清律例》就有这样的解释。但是,在仁政底下无诉讼的强大意识形态之下,“讼师”后来变为只有恶性含义的法律用语。)
清代这套话语有它的内在逻辑。与执行仁政的父母官相对立的是衙蠹,君子的反面是小人,贤良的县官的反面是恶毒的衙蠹。同样地,懂得道德、知道让人的君子和“良民”的反面是不仁的讼师讼棍(又或是“刁民”)。这样,好人坏人成对并列,区别鲜明。地方政治决定于这种好坏鲜明的对立。这是清代官方的建构和话语之中的逻辑。
当然,清代官方话语不完全是道德说辞,它也有比较实际的一面。《大清律例》本身就是一个多层面的混合体。一般来讲,它的四百三十六条律比较道德化、理想化,而它在清末的将近两千条例则比较实际。举一个例子：第八十七条律规定(台湾学者黄静嘉对薛允升1905年的《读例存疑》做了仔细的编校,为各条律例加了顺序的编号。我这里用的是他的编号)：“凡祖父母父母在,子孙别立户籍分异财产者,杖一百。”表面看起来,清代法律是不允许父母在世的时候分家的。但大家知道,小农家庭比较普遍地在弟兄成婚之后就分家。《大清律例》有它实际的一面,它接着在例八十七第一条上写明：“其父母许令分析者听。”这样,律例在表明儒家理想状态的同时,也实际地容纳了社会习俗。
这里,我们可以区别道德化话语和实际性的话语,对清代法制的官方话语本身做出多层面、多元性的研究。再举一个例子：清代《牧令书》和《幕学举要》这类官箴书,也就是说县官和刑名幕友“手册”类的著作,一般都要做一些公式性的道德化说教：诸如仁政的理想,教诫人民不要涉讼,以及对胥吏衙蠹和讼师讼棍的怪罪。这些都是当时比较标准化了的话语。但在这个层面以外,这些手册性的书里还都有比较实际和具体的指示。这点我下文还会提到。
但是,总的来讲,关于民事诉讼,清代官方表达给我们呈现的是这样一幅图像：
(1)民事诉讼不多。首先是国家意识形态认为这种诉讼不应当有,即使有,也不过是“细事”,中央政府不大关心,由州县来“自理”。(2)再者,一般良民是不会涉讼的,如果涉讼,多半是受了不道德的讼师讼棍的唆使。(3)县官们处理民事诉讼案件的时候,一般是像父母亲处理孩子们的争执那样,采取的是调处的方法,用道德教诲子民,使他们明白道理,并不都依法律判案。这些表达,都与我上面讨论的仁政意识形态有关。
法律制度运作的实际
然而,诉讼案件档案显示的却是不同的图像：
第一,民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约三分之一。这是我从巴县、淡水-新竹和宝坻县档案得出的比例。到了20世纪30年代,民事案件的比例上升到大约一半。清代的诉讼案件占三分之一,这个比例也可以见证于刚才提到的县官和刑名幕友手册类的资料(详见本书第二、七两章)。用一句话说,清代官方话语所谓的“细事”案件,实际上是地方衙门处理事务之中极其重要和占相当比例的一部分。方大湜在他的《平平言》中说得很明白：“户婚田土钱债偷窃等案,自衙门内视之,皆细故也。自百姓视之,则利害切己,故并不细。”方更进一步说明,“一州一县之中重案少,细故多”。他又劝诫他的同僚们说：“必待命盗重案,而始经心,一年能有几起耶?”像方氏这样的话，就是我刚才提到的官方话语之中比较实际性的话语。
第二,诉讼当事人大多数是普通人民,上法庭多是为维护自己的合法利益而迫不得已。我从628件案件之中,鉴别了正好500名原告的身份背景,其中有189人是普通农民,20人是农村的雇农,51人是普通地主,另外82人是城镇的普通居民,25人是功名士子,33人是商人,剩下的是少数的大地主、大贷户、集体团伙,等等。他们不符合官方话语中形容的诉讼当事人。
第三,衙门处理纠纷的时候,要么让庭外的社区和亲族调解解决,要么就是法官听讼断案,依法律办事。但县官本身极少在庭上进行调解。我统计了628件案件中221件经过正式堂讯的案件,其中只有11件案件是由县官仲裁处理的,令双方都做出退让,其他的全是法官当场断案,明判是非。从案件档案来看,清代法庭很少像官方表达的那样,从事法庭调解。
我们稍加思考便可以理解,一个县令,是不会,也没有可能采取老解放区和改革以前那种马锡五办案方式去处理案件的,也就是说不会由法官循着“群众路线”深入调查,访问当事人的亲属邻居,然后做思想工作,说服纠纷双方息事宁人。他没有这样的意识,也没有如此的空闲。他们一般都是“坐庭判案”的。还有,县令们虽然在自己的写作之中,喜欢按照当时官方话语的习惯,把自己表达为一个仁人君子,凭道德感化开导子民,但他们实际上是一个庞大复杂的官僚机构的底层分子。为自己的官僚前途计,对他们来说,最安全妥当的办案方法是按律例规章行事。
汪辉祖在这一点上,说得最实际最透彻。他在《学治臆说》里清楚区分了法官堂讯的“断”和民间社区和亲邻的“调解”或“调处”。他是这样说的：“盖听断以法,而调处以情”，“可归和睦者,则莫如亲友之调处”。意思是：法官是凭法听断的。做调解的是亲邻,不是法官。他进一步解释说：“法则泾渭不可不分”,“情则是非不妨稍借”。他的意思是：要是能在庭外通过亲友和睦解决纠纷,大家不伤感情,那最好。但上了法庭,就只好秉公办事,依法断案,使是非分明。这样,败诉的一方多半会怀恨于心,双方长期互相敌视,所以不如由亲友调解那样可以和睦了结。因为认为知县要凭法听断,他告诫当县令的同僚,必定要熟读律例,叫他们“每遇工余,留心一二条,不过数月,可得其要。惮而不为,是谓安于自怠,甘于作孽矣”。
这里,我要对知县的听断,稍微做一点比较具体的说明。譬如,一个典卖了一块土地的农民,可能会在十几年之后向买主要求回赎土地。而买主,因为他已经长期掌握了这块地的使用权,对它的占有意识会是比较强烈的,他很可能拒绝让卖主回赎。要是闹到官府,而又坚持到堂讯,县官一般首先要检验原来的典契。如果上面写了“绝卖”“永不回赎”字样法律有明文规定者,是不可以回赎的。如果没有,法律同样明确规定,在三十年期限之内,一概允许回赎(例第九十五条之七)。诉讼案件之中,像这样的案件比较多。知县的判决都很明确,没有什么“调解”可言。
再则是,一个孀妇,如果平日和堂侄子们相处得不好,可能会想从另外的同宗侄子们中另选一个嗣子。但她的叔伯们肯定会有意见,因为他们认为他们的儿子才是法律上“应继”的嗣子。明清以来,这样的纠纷比较多。从乾隆四十年（1775）之后,法律明文规定,允许孀妇不选“应继”侄子,另选她比较喜欢的“爱继”侄子(例第七十八条之五)。这是因为国家法律考虑到她的赡养问题。像这样的案例,一般也没有什么“调解”可言。知县判案,都是非常明确的。
此外,债务纠纷之中,法律立场也很明确,欠债是要还的。在这个大原则下,知县听断,也没有什么调解可言。当然,他可能会考虑到欠债人的困难,允许延期或分期偿还。
最后,是婚姻纠纷。比较多的是一方违反婚约,因此闹上法庭。律例在这方面的规定,也相当明确。订立婚约过程之中,不允许一方歪曲事实,欺骗对方。一旦成立,不允许拖赖不依婚约完成婚事。
《大清律例》关于类似这些比较普遍的争执的规定,并不比《中华民国民法》简略。我们不要以为清代法律只是一个刑法,没有民事内容。它与民事有关的规定,总共有八十多条律、三百多条例。其中关于继承的规定就相当详细,有一千一百多字。中华民国成立之后,并没有立刻采用沈家本等根据1900年德国民法典所拟的新民法草案,而是援用了旧律例的民事部分(即经过修改,自称《大清现行刑律》的“民事有效部分”)。直到1929—1930年颁布了《中华民国民法》才停止。我用的221个知县听断案例主要是上述这些类型。
大家也许会问：628件案件之中如果有221件是经过正式堂讯结案的,那其他的案件是怎样结案的呢?不出所料,大部分是经过民间调解解决的。我这里又要做一些说明。清代社会,遇到纠纷第一步就是亲邻调解。调解不成,才会由一方的当事人告上法庭“打官司”。但是,进入官府,并不意味着亲邻调解就此停止。相反,他们会更积极地试图解决问题。同时,当事人因为事情搞得严重了,又或是以为庭判将会对自己不利,常会在这种情况下做出进一步的退让。这样,事情很可能就此解决。按照清代法律制度的程序,在这种情况下当事人应该向法庭正式具呈,恳请销案。618件案件之中,有114件案件有这样的记录。
此外,除了这114件案件和另外221件案件有明确判决,剩下的是没有明确结局记录的案件。其中有的有中止的理由记录,较多的是出去传讯的衙役回报找不到当事人,共36件案件。再剩下来的是没有明确记录中止理由的案件。数量最大的，是档案停止于知县批说决定受理而饬令发出传讯。这样的案件里面应该有相当一部分,是因为民间的进一步调解解决了纠纷。但即使解决,当事人也没有像法律程序要求的那样,到衙门正式具呈要求销案。因此,在记录之中便没有明确的结局。我们也许可以估计,在当事人呈状之后,通过进一步民间调解解决的案件,应该最起码占全数的三分之一。这是大家意料之中的现象。
我这里要强调的是,我们不要混淆法庭的行为和民间的调解。清代县官堂讯办案,一般都依法断案,是非分明。他们极少像官方一般的表达那样,以情来调解,使双方和睦解决纠纷。这是儒家的理想和官方话语的描述,不是实际运作之中的情况。
我们把清代法庭想象为以调停为主要处理民间纠纷方法的习惯,主要原因是受到清代官方表达的影响。此外,革命以来,法庭大规模地实行法官调解,把过去民间的调解纳入官方法律(和党政行政机关)系统之下,又宣传说法庭调解乃中国旧有的优良制度,致使我们把清代的法庭也想象为革命以来的法庭那样。档案所显示的事实,是清代县官绝少在庭上进行调解,而多像汪辉祖说的那样依法断案。
民间调解
民间的调解则和衙门法庭审判不同。满铁对华北三个村庄的调查资料中,有41件纠纷案件的详细资料(其中有18件案件后来演变为诉讼案件)。这些资料证明,民间的调解,正如汪辉祖说的那样,是以妥协而不是以法律为主的,它的目的不在于执行国法,而在于维持社会的和睦人情关系。
在表达层面上,民间调解在官方话语的影响之下,也谈到“情”“理”“法”三个因素,但它对这些词语的理解和使用,是与官方话语不同的。“理”指的主要是普通意义的“道理”,而不是儒家意识形态之中的“天理”;“情”指的主要是人际关系中的那种“人情”(如“做个人情”或“送个人情”),而不是儒家意识形态中那种仁者的同情心。
广义的清代法律制度在其运作之中,同时包含了国家官方的“正式”司法制度和民间的“非正式”纠纷处理制度。一个是以国法和审判为主的,一个是以妥协和调解为主的。另外,正式和非正式的制度相互影响,相互作用。知县对各个状词的批词,当事人一般都能看到,这样知县的批词会在正式堂讯之前影响到社区调解的进展。同时,在社区进行的调解,如果成功,正式制度进行中的诉讼便会中止。像这样由国家法庭和民间调解相互作用组成的空间,我称之为法律制度中的“第三”或“中间”领域。
对清代法律制度的理解
本书的中心论点是：清代的法律制度是由背离和矛盾的表达和实践组成的。官方的表达和法律制度的实际运作,既矛盾又统一(我这里讲的“矛盾”,当然不是完全对立的那种矛盾,而是既对立又统一,既背离又抱合的那种矛盾)。清代法律制度,一方面具有高度道德化的理想和话语,另一方面它在操作之中又比较实际,能够适应社会实际和民间习俗,这是此制度之所以能够长期延续的秘诀。我们既不能只凭它的表达和意识形态来理解它,也不能只凭它的实际行为来理解它,而应看到它在表达和实践双方面的互相依赖和互相矛盾。
清代法律制度的表达不仅决定了它的话语,也决定了它的许多行动。这里简单举两个例子。它的君主集权意识形态阻碍了法律制度向司法独立和公民权利的方向演变,法律制度始终可能受到行政权威的干预。另外,它对民事的表达(由州县自理的细事)阻碍了民事法律制度的充分细致化和标准化,妨碍了程序法的充分发展。因此,我们不应陷入行为主义的误区,忽视表达的重要性。
这里,我要简略地提一下我和日本学者滋贺秀三及其学生寺田浩明之间的争论。主要可以分为三项：第一是出于误解的。我在这本书出版之前,先发表了两篇实证性的论文,其中并没有提出我这本书的中心论点。但他们却以为我是行为主义者,无视表达的重要性；又以为我是计量主义者,认为行为的定量是历史的决定性因素。第二是在一个实证问题上的分歧。我从诉讼档案看到的现象是知县听讼,一般不做调解,堂讯一般当场断案,是非分明。而滋贺认为县官听讼,主要行动是调解。这一分歧其实没什么好讨论的,将来使用档案的人多了,这问题会自然解决。第三是我们在研究方法和历史观上的分歧,这才是真正的分歧。滋贺他们研究法制的方法,主要是德国传统的法理学,要求抓住一个法律传统的甚至整个社会和文化的核心原理。滋贺特别强调情、理、法的结合。而我的研究方法,首先要求区别不同层次的官方表达,再注意到官方表达和民间表达的不同。我认为不可以把两者的相同作为前提,两者背离之处有时正是关键问题之所在。更重要的是表达和实践的背离,官方所说常与所为不一致。我们不应把官方的表达等同于实践。滋贺对情理法原理的分析,我认为主要是对官方表达的分析,有它一定的价值,但不能等同于法律实践和整个法律制度。最后,我们研究社会史的人,讲究的是在一个结构/环境之中,不同当事人所做出的抉择。滋贺基本不理会这个问题,这是我们的另一个分歧。
我和滋贺在分析方法上的不同,可以用下面的例子来进一步说明。清代法律制度要求当事人在法官做出判决之后,具结说他心甘情愿接受并遵循法官的判断。滋贺认为这个制度正好证明了他对清代法理的分析,说明它是一个“教谕性调停”的制度。但档案资料显示的,是这种具结只不过是形式性的东西。知县一旦做出判决,当事人是没有选择余地的。负方非具结不可,不然是会受刑或被押不放的。所以,这种制度虽然在理念上与西方的判决不同,但绝不可看作是真正的调解制度。当时的知县,就像汪辉祖说的那样,把县官的“听断”和民间的亲邻调解,看作性质完全不同的两码事,也就是汪辉祖的所谓“听断以法”“调处以情”。一个是法庭所为,一个是亲邻所为。滋贺没有区分法官的“听断”和民间的“调处”,这是不符合当时实际的。而他之所以有这样的看法,是他把理念等同于实际操作。区别表达与实践,这是我的中心论点,也是我和他的基本不同(滋贺和我的论争可以见于日文学刊《中國——社會と文化》的“小特集”,13号,1998年)。
正如上面提到的,我这本书区分了《大清律例》和知县及其幕友“手册”中道德化的和比较实践的说辞，再则是官方话语和民间话语的不同。譬如,官方的“天理”“人情”“国法”与民间调解中的“情理”的不同;更重要的是表达与实践之间的不同,如清代“细事”“调处”“衙蠹”“讼师”“讼棍”等的表达和衙门实践的不同;另外是官方正式审判制度和民间调解制度的不同;最后是清代法律制度中的结构和抉择。本书从这个角度区分法律制度的结构和当事人的种种行为和策略,并区分了两种法律制度运行的模型：一个是商品化程度较高的19世纪下半期的淡水-新竹,一个是属于比较纯粹的小农社会的18至19世纪上半期的巴县和19世纪的宝坻县。
最后是与过去影响较大的马克斯·韦伯理论的对话。韦伯在他构造抽象类型的那部分写作中,企图把中国作为西方的“他者”,把西方近代等同于“理性”的“形式主义”法制,把中国等同于非理性的“实体性”的“卡迪法”。他这个二元对立构造是不符历史实际的。其实,韦伯本人在讨论中国的历史实际时,便已初步考虑到其抽象类型构造的不足。本书从他自己提出的“实体理性”尝试性命题出发,加以新的解释和延伸,说明中国的法律制度乃是一个由矛盾的表达和实践共同组成的,是一个包含既背离而又抱合的因素的统一体。它的正式制度和非正式制度,以及它的君主集权世袭主义(patrimonialism)意识形态和它的官僚制(bureaucracy)实践,如它的道德化表达和实际性运用一样,是一个制度的两个方面。两者的既对立而又统一,是清代法律制度的根本性质。
