内容提要：宪法第49条明确规定了“婚姻受国家的保护”和“禁止破坏婚姻自由”，对婚姻的基本立场是保护性的。婚姻保护立宪目的证立所展现的逻辑性表明其兼有制度保护与权利保护面向，包括：保护婚姻与家庭同构传统及在同构秩序中婚姻承担的生育与经济功能；对女性给予特别保护来实现婚姻家庭结构中的性别平等；保护以爱情作为婚姻结合或婚姻解除关键要素的婚姻自由。上述立宪目的构成了婚姻立法应该尊重的基本宪法价值。离婚冷静期设置意在维护婚姻家庭结构稳定性，具有正当性。但不加区分的绝对性的离婚限制忽略了婚姻宪法保护内涵的多元价值构造，且未能考察这一限制造成的对特定相关人的可能损失，未采取分类化立法。应该考虑建立离婚冷静期设置的例外情形，通过更周密的规范设计保障婚姻自由以及透过婚姻自由的其他权利。
关键词：婚姻立宪目的；婚姻家庭同构秩序；女性特别保护；婚姻自由
目次 一、引言 二、维护婚姻与家庭同构传统及功能 三、基于性别平等的女性特别保护 四、作为爱情结果范畴的婚姻自由保障 五、余论：兼回应离婚冷静期争议
一
引言
《民法典》创设了“离婚冷静期”，其规范表达是“离婚当事人自提出离婚申请到领取离婚证需要届满三十日，期间任何一方可撤回离婚申请”。这意味着1980年《婚姻法》确立的“经婚姻登记机关确认双方自愿”便可离婚的规定被改变了，自2021年1月1日起，离婚申请的获批较之前被延宕三十日。离婚冷静期的立法目的是减少冲动离婚、降低近年来日益增长的离婚率，正当性自不待言，但加诸婚姻解除以普遍限制也带来“干预婚姻自由”的争议。民法典根据宪法制定，宪法规定应该对民法相关内容产生拘束力。宪法第49条明确规定了“婚姻受国家的保护”和“禁止破坏婚姻自由”，对婚姻的基本立场是保护性的。那么，婚姻保护的宪法目的是什么？是否保护婚姻解除自由？可否对婚姻解除自由进行限制？在宪法框架下对离婚冷静期争议进行判断引起溯源婚姻保护立宪目的的研究旨趣。
我国四部宪法均规定了对“婚姻”的保护，其规范构造与具体内容保持了如下连续性：第一，婚姻家庭整体保障模式中的的嵌入式规范保护，意即将“婚姻”放在与“家庭”的联结性构造中予以保障，所以婚姻宪法保护目的必定在这种相对繁复的规范构造中阐释；第二，婚姻保护的规范体系中包含对性别平等保护。基于原旨主义的宪法学解释立场，这种相对稳定的立宪体例应该表达出原初立宪价值的贯彻。现行宪法对婚姻的保护承继了上述传统，且明确规定了“禁止破坏婚姻自由”，而1978年宪法相关表述是“男女婚姻自主”，另外两部宪法没有类似规定，现行宪法对婚姻保护内涵有所发展。
我国婚姻保护立宪的认知基础包含了比较与历史的向度，其与中国政治进程、统治权构造、国家发展时需以及本土社会传统等的交互形成了第49条立宪体例与规范。本文虽因置喙离婚冷静期争议而起，但主旨并非做直接的合宪性分析，而是论证我国宪法婚姻保护目的——以历史长镜在社会幅宽中阐释宪法第四十九条所承载的婚姻保护的生活经验共性与差异化，呈现社会发展变迁推动宪法婚姻保护的共振逻辑以及由此形成的多元宪法目的，以期窥见宪法婚姻保护范畴的只鳞片爪。基于此释义基础或可置评“离婚冷静期”一二。
二
维护婚姻与家庭同构传统及功能
婚姻是指男女结合形成的夫妻关系，家庭指的是以父母子女关系建立的生活共同体。我国宪法第49条第1款对婚姻进行一般性保护，且与家庭保护构建在同一条款中，婚姻与家庭在宪法中的联结性共同保护其实质是维护二者的制度同构性传统及其功能。保障实现婚姻在这一同构关系中所担负的生育养育与经济组织功能正是宪法保护的目的所在。这一功能性与秩序性保障表明了婚姻宪法保护的制度性特征，即对现存的由历史确立或者传统形成的既有物的保障。“婚姻受到国家的保护”的规范表述明确的表达了国家对于婚姻保护具有制度形塑的权力、空间与义务。
婚姻的起始形态在人类学家和社会学家那里概有两类：一是群婚制度；一是一夫一妻制度。无论哪种形态，婚姻与家庭在人类制度源头上都具有同构的本质，即构造同期性与功能连接统一化。韦斯特马克在《人类婚姻史》中断言，“原始婚姻正是为了适应核心家庭的需要而产生的。”摩尔根在《古代社会》中所提出的原始社会最早的五种家族形态都是以婚姻类型为标准而形成的家庭结构模式。那么，婚姻与家庭的同构为何必要又如何可能？二者同构的功能意义是什么？
婚姻与家庭的同构在生物学意义上实为必然。从人类学家眼光出发，男女的婚姻结合并非偶然而是出于生物本能，“父母一道关心后代，在生存竞争中更有利后代的存活与成长。”这好比说，生育和抚育后代是内置于婚姻的冥冥之中的功能基因——与其认为人类从远古时代就选择婚姻形式来承载生育抚育的使命，不如说婚姻是被人类的繁衍本能所托付的共居形式。费孝通将婚姻意义更明确为“双系抚育”，这四个字简单透彻的凝练了双方结合与婚姻功能糅合的实质。婚姻传统意义上的使命都指向了对后代的扶助与养育。但即便婚姻指向生育的必然权利，即通过一般社会正当化的生育建立血亲家庭，在婚姻家庭的同构关系中，婚姻的最大价值也不单纯表现在建立起婚内父母责任，还在于对外社会父母身份识别。首先，婚姻为非婚生子女建立社会化父母，即为孩子找到法定化的父母，是之谓姻亲家庭；其次，婚姻对家庭的这种确定性功能还在于亲属关系建立、圈定家族范畴。因而，基于更为严格严谨的分析，婚姻包含但不限于生育子女的功能，所确立的社会性养育的意义使得“育”的价值并不逊色于“生”。婚姻的社会性确定价值为家庭关系构造了相对开放的结构系统，具有包容和吸纳多种家庭状态的能力，且最终又能够以婚姻的形式外观实现家庭范畴的闭合。这种确定性可以被视为一种人类赖于生存繁衍的功能化的秩序范畴。
婚姻与家庭同构的另外一重价值面向体现于经济层面，即二者同构实现经济力量的整合、生产功能组建和共同消费。家庭亘古有之，其最初的物质基础依赖于已婚男女在家庭中平等的差异化角色分工与扬长避短的分工协作，妇女生儿育女、操持家务，而男子耕种、狩猎进行市场活动，因此获得家庭产出最大化。经济学视角的家庭观察表明，建立在双性结合基础上的完全家庭的经济效率要高于不完全家庭。这一阶段的女性扮演了一定的社会公共角色。及至物质丰富到私有制度出现，家庭的经济功能开始占据主导性，其结果之一是母权制度衰落与父权制的崛起。早期婚姻奠定的基于平等合作关系的家庭结构随之发生改变，功利、世俗的婚姻往往被寄予提高家庭物质水平的更多衡量，经济力量和生产功能的组建甚至从婚姻缔结之前就开始了，婚姻成为经济联姻与经济共同体连接机制。工业革命之后，家庭作为经济单位的生产性功能开始被解构和转型分化：一部分原始性结构、以家庭为基础发展而成的经济组织得以了保留，但作为社会分工更为细致发达的结果是，更多新型的、完全独立于家庭的、具有经济目的的法人组织取代了原有的家庭生产功能。进入现代社会，家庭作为生产力的生产功能虽有衰退，其生育养育后代的功能仍在，为保持养育生育的水平，其消费和收入的基本计算单位功能予以了保留。因而今天家庭作为经济单位的意义由生产主体被消费主体所取代，婚姻与家庭的同构表现为共同消费单位和消费目标。
自然巧妙又庄重理性的是，婚姻、家庭同构指向的生育养育功能与经济功能并非是各自独立的，而是彼此勾连、支撑加强。例如婚姻所建立的双方结合在抚育后代时必然提出经济要求，家庭经济生产的必要性来自于婚姻义务的履行；再如基于婚姻所确定的亲属范畴而建立起固定的生产与分配的伦理向心力，使家庭作为经济单位成为可能。这样一种承载着生育养育与经济功能的链接结构，是社会发展最重要的驱动力量，其影响延伸至社会领域、政治领域，实现个体与家庭、社会、政治共同体之间化学反应式的统一联系与交织渗透，人的生产、生存与发展之间因此形成有机关联。
因而，婚姻与家庭近乎神秘的同构是人类生活中最古老最传统的社会习惯之一，经由礼仪、法律等社会化机制维持和保存的功能所在，并由此形成最重要的制度传统。
婚姻与家庭的同构以婚姻的成立为起点，通过婚姻缔结的外在形式意义给予同构成立的制度性表征，从历史的过程来看包含礼仪式和法律确认两种方式。婚姻礼仪具有丰富的社会形成性，其目的在于使男女结合具有公开性，公开性是区分合法婚姻与非法苟合的标志。公开性构建了婚姻对世的法律化意义，并为家庭结构、子女身份、父母子女关系等廓清范围和边界。婚姻确认法律化表明婚姻不再是完全私人化意志的表现，而更加具备公共性。虽然婚姻法律化的进程并不完全一致，原因也有不同，但都呈现出不同于婚姻礼仪化时代的基本特征，即婚姻合法化的条件不应只满足公开性，还应符合强制性标准，实现了国家透过婚姻对家庭发生影响的目的。这也间接说明了法律规定是以婚姻家庭的同构为认知前提的。从这一意义而言，婚姻法律保护的本质是为家庭结构提供一种合法组建的身份、程序或机制。保护婚姻即是保护婚姻家庭同构传统与功能，进而保护经由婚姻建立的家庭结构、家庭功能与家庭成员权利和义务。因而，婚姻保护的根本落脚点是家庭保护，是以婚姻前置完成的家庭化。保护婚姻即是保护家庭，保护家庭方能保护婚姻意愿，基于此，通常的一般法律传统是将婚姻和家庭合并在统一法律部门中，命名为“家庭法”或“婚姻家庭法”。
陈顾远先生在《中国婚姻史》中总结，我国传统社会婚姻目的主要是“广家族、繁子孙、求内助、定伦常”。与西方国家相比，我国历史中婚姻与家庭结构、功能的紧密性有过之而无不及，在生育与经济关联之外婚姻甚至对家庭起到了精神协助功能。家庭在我国数千年生活实践中不但是具有重要社会功能，“拟家化”甚至成为国家秩序建构的思维理据，维系了自汉武帝以来封建社会的礼法系统与家国同构。《周易·序卦》云，“有天地然后有万物，有万物然后有男女，有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣……”。婚姻是构建传统家族、社会、国家三者统一性的起点与基点，其兼有社会组织与政治组织基础的意义可见一斑。我国传统中，婚姻成立形式起先为俗，后以礼为主以法为辅。一般情形是，通过婚姻礼仪形式与程序就可以认定正式婚姻成立与否。1929至1931年陆续公布实施的《中华民国民法》关于婚姻缔结仅规定了结婚具有公开仪式和二人以上的证人即可，是对该传统的遵循。1950年的《中华人民共和国婚姻法》标志着我国进入婚姻法定主义时代，其不仅规定了男女结婚的法定年龄、禁止结婚情形，还规定结婚必须予以登记取得。滋贺秀三将1950年《婚姻法》归纳为“革命的立法”，此“革命”二字不仅总结了这部法律是我国婚姻旧礼统时代终结和新法定主义时代的筑造，更可以解释为，其落成于自新民主义革命时代开始的打破封建主义旧婚姻习俗、建立平等自由新婚姻精神之上，是革命婚姻观的法律礼成。它既是1949年后我国婚姻法意欲实现的婚姻保护，也与中华苏维埃共和国、陕甘宁边区抗战根据地时代的婚姻宪法保护在政治理念和规范内涵中承于一脉，奠定了我国婚姻制度宪法保护的性别平等内涵的基调。所以，我国的婚姻法与宪法在历史发生背景具有亲近的法源性，并且从其建立便打上了鲜明的国家烙印。
婚姻入宪意味着对婚姻保护已经由基于社会共识的社会化法律调整进入国家化宪法调整范畴。婚姻作为现代宪法保护范畴其属性被认知为制度性保护，而区别于近代宪法中的基本自由保障。制度性保障在于保障既存或传统制度，其本质是已有秩序维持与延续，体现了宪法的社会确认性。宪法第49条第1款“婚姻受国家的保护”包含了制度性保障，即保障婚姻在与家庭同构关系中所担负的生育养育与经济组织等功能。这一立宪目的可以在如下规范中获得证立：第一，内置于婚姻的生育权，即合法婚姻是生育的条件；第二，通过限制婚姻实现对生育限制，即通过设定婚姻缔结的形式性条件以及婚姻义务实现对生育调控；第三，基于婚姻身份界定的家庭结构及家庭成员利益保障。
制度保护是婚姻宪法保护的基础性立宪目的，意在保存和维持婚姻家庭同构传统及其承载的功能使命，尊重和遵循社会生活最重要的秩序范畴。但婚姻保护的宪法目的并不是单一的，其进入宪法规范命题的时间点是考究的，现代宪法的婚姻保护其本质属于整全规范，既确认传统秩序，更在其中植入现代化问题意识——婚姻在法律体系中的意义不仅以男女结合来实现人的生产、生存、传承、发展如此简单，更应该进入国家、社会、个人三者关系的再塑造中。国家于婚姻制度的法律角色随之发生转变，履行对婚姻的积极保护义务而呈现出婚姻宪法关系中明晰的国家向度。自魏玛宪法开始，进入现代宪法的婚姻保护内涵其实是一个复合命题，一方面守护婚姻在婚姻家庭同构中的传统价值；一方面需要在新的社会背景和时代问题中进行构建。而后一目的大概属于现代宪法对婚姻保护按捺不住的真心，大有“周虽旧邦、其命维新”的况味。这意味着当现代宪法对婚姻家庭的制度同构进行维护性保障时，其问题意识的潜台词已然指向现代性议题建构，即针对于女性在婚姻中受平等保护与婚姻自由主义主张的显现。
三
基于性别平等的女性特别保护
第49条“婚姻受国家的保护”内涵了基于婚姻性别平等而对女性的实质保护，即通过对女性的特别保护来实现婚姻家庭结构中的性别平等。第48条女性平等权保护与第49条第1款对“母亲”的保护均支持这一立宪目的。这一立宪目的既来自对现代宪法保障婚姻的普遍法哲学理念的继受，更是立宪之时我国政治哲学与革命成果宪法化之结果。这意味着，在一般可比较的规范意义上，我国婚姻保护的性别平等在规范形成路径与宪法意义中具有特殊性。
作为二十世纪出道最早的两部具有社会主义性质的宪法，1918年《苏俄宪法》没有对婚姻保障进行规定，婚姻保护宪法化滥觞于现代宪法源头《魏玛宪法》，其对传统上被认为属于私法制度范畴的婚姻家庭予以了保护。且作为立宪遗产之一，魏玛宪法规定婚姻保护对各国以及国际人权法案产生广泛而深远的影响。这意味着该立宪体例创设本身构成了溯源婚姻保护立宪目的的重大线索，其立宪其时特殊的历史情境、问题意识以及基于形成的立宪技术与立宪品格，是理解现代宪法保护婚姻精神实质的秘钥。
虽怀民主共和的理想，魏玛宪法却诞生在德意志旧帝国沉疴、战争遗留、经济和外交交困这样内忧外患的创伤里，沉重的历史背景交付给魏玛立宪的是叠加的问题与危机在一部宪法中谋求集中脱困，近代宪法的民主自由与现代宪法的社会福利之目标在魏玛宪法制定的同一时间点遭逢。这一现实背景与困境引起了与传统宪法相比若干宪法理念的转型：首先，危机应对的时代局面指向国家宪法地位转型的必要性。近代宪法自由守护、消极被动的国家角色无法胜任魏玛共和所面临的艰难任务，客观上需要宪法发动巨大的制度创新，权威积极与广泛协调的国家担当在当时情境下受到期待；其次，在复杂危机与全面问题处理中的国家积极干预意味着调整国家与个人单一维度的近代宪法法律关系必然被超越，原本属于私人自治自由的社会领域也不可避免的落入调整范畴，宪法法律结构扩大化并形成更为广袤多元的宪法价值目标。限制契约自由与财产权利、保障社会共同生活等被写入阐释了这一点，也标志着现代宪法时代传统私法对宪法的优位价值趋向终结。第三，摒弃了自近代宪法以来确立的崇尚自由人格与公民对国家的警惕、竞争、防御的宪法关系，时艰状态下公民转而诉诸于国家积极作为的权利主张和经济依赖，其宪法实证化是确认和保障公民经济权利、给予弱势群体特别保护等，而积极权利体系的实施反过来更加强化了国家干预的正当性与权力程度。特别强调的是，这三点可谓之表象的转型本质建立在从近代宪法时期的物资匮乏到现代宪法即工业革命后社会财富获得质的发展这一更深层次原因之上。近代宪法的自由主义精神助力了近代资本主义的迅猛发展，但自由放任本身带来了社会群体生存所要求的对自由主义社会结构的改革，这一方面解释了宪法以公共利益为理由对基本权利尤其是经济自由加以限制物质基础已经建立；一方面酝酿了贫富差距前提下经济平等化调节的必然性合理性，社会主义运动与革命也在其时发生。由是观之，魏玛宪法所代表的现代宪法转型是在工业革命之后的二十世纪初叶世界政治经济转型的普遍化浪潮与德国本土克服时艰的内在需求的综合作用下发生的，其核心性变革技术是以经济撬动和整全政治与社会领域，通过国家对经济资源的积极协调这一经济性手段达成立宪的政治与社会目标，培育和建成包容凝聚、团结节制、平等自由具有社会连带性的政治共同体，塑造国家和公民的新型宪法关系。
魏玛宪法作为经济宪法的立宪逻辑与立宪技术适用于对婚姻家庭的宪法保护。《魏玛宪法》第二章“共同生活”第119条规定了对婚姻家庭的宪法保护，其规范内容构成可以被视为三部分：一是对婚姻传统功能保障，即与家庭具有同构性的功能保护；二是性别的平等保护即“以男女两性平权为本”，基于对女性实质平等考量对产妇的保障也属于性别平等保护；三是经济保障，包括对生育众多儿童的家庭的经济补助和对产妇的扶助。其中第一部分可以视为宪法对婚姻传统制度包括婚姻习俗与法律传统的确认，而第二第三部分则是经由现代宪法保护的婚姻的实质目的所在，表明现代宪法婚姻保护的要义一是给予女性平等保护，二是给予经济扶助。这三部分可以形成关联密切的逻辑闭环结构，体系化的表达主旨是，婚姻保障女性平等地位，通过经济扶助实现女性在婚姻中的实质性别平等以此维持婚姻家庭的传统功能与秩序。所以，婚姻家庭保障在魏玛宪法入驻的实质是沟通社会与经济两个领域、以经济手段达成女性的平等婚姻地位与传统婚姻家庭维持，其法哲学融贯经济扶助、性别平等、婚姻传统功能秩序维持三个关键要素，是社会平等主义与婚姻平等主义的经济化调节。这一制度目标与制度逻辑是私法系统无法自恰和统摄的，需要调动国家的积极参与协调以对整个国家经济社会系统做统一性配置和考察。可以说，魏玛宪法中的婚姻保护其实质首先是经济的，然后是社会的，最后是政治的、法律的。
上论可见，现代宪法中的婚姻制度核心是围绕女性在婚姻家庭中的实质平等保护展开的。这意味着魏玛宪法对婚姻制度保护预设了一个基本的前提判断：在传统婚姻家庭结构中女性并不平等于男性。
如前所述，人类社会早期婚姻缔结的性别分工是相对平等的角色分工，男女各司其职共同养育后代，女性承担一部分公共职能。财富的家庭私有制度诞育了父权制度，这个结果并非自然演进，而是以经济变迁为基础。基于特定生育目的与经济目的男性占据了家庭结构关系的统治地位、而女性处于被统治地位：一方面为保障生育只可能是自己的确定财富继承人的子女，丈夫占有妻子并进而掌控其忠贞，女性被生育工具化；一方面女性被禁锢于家庭之内从事并不具有社会公共性的家庭劳动而无法取得独立的自我供养的经济来源，反过来只能屈从于被支配地位而更加深其工具化地位。从这一角度而言，母权制向父权制过渡的根本驱动是建立私有财富继承的确定性血缘，根本手段是令女性丧失独立经济能力。所以，父权制家庭形式下女性被奴役的不平等婚姻地位不是造成经济不平等的原因，而恰恰相反，婚姻不平等是经济不平等的结果呈现。因而，恩格斯在考察家庭类型历史变迁后形成的基本观点是，“家庭的形式、性质、职能和发展趋势以及与此相关的伦理观念，归根到底都是由社会经济关系决定的。”父权家庭形式下女性没有平等的经济能力和经济地位，不能够获得婚姻的事实平等。而没有平等婚姻家庭地位的女性亦难以取得婚姻自由，掌握婚姻解除权通常只有男性。
打破婚姻家庭结构中女性不平等地位的循环锁闭逻辑关系需要时机，并且从其不平等起源中反向求解。魏玛宪法立宪之前的工业革命洗礼后的资本主义社会创造了资本主义父权结构，其具有资本主义与父权双重涵义，在这一结构中女性首先为物质资本所排斥成为家庭义工，其次经济不独立只能沦为家庭义务者，所以资本主义的物质压迫反过来巩固父权制。谬悖吊诡的是，资本主义在制造对女性物质压迫的同时也消融制造女性婚姻家庭不平等地位的经济冻土。“因为女性解放以全体女性回归公共产业领域为首要先决条件，但达到这一点，又要求消除个体家庭作为社会的经济单位的属性。”而工业革命一方面消除了个体家庭的生产单位功能，同时又向女性开辟了社会生产的需求和途径——通过社会生产变现女性独立的经济能力和经济水平。经济独立随之带来平等地位预期，这是工业革命的社会价值观因果。但女性维持其经济水平影响生育意愿，造成对传统婚姻家庭结构中生育养育角色的淡漠或放弃，冲击甚至解构这一传统秩序。而解决该冲突的宪法思路首先建立在婚姻的性别平等原则框架下，具体的规范技术即是由国家对家庭与产妇经济扶助解决女性婚姻家庭困境、保障在婚姻家庭中的实质平等能力来保持婚姻家庭的传统社会功能。这意味着魏玛宪法直面婚姻保障这样一个近代宪法不可能关切的命题带有必然性，也意味着婚姻的宪法保护带有天生的平等基因。所以，魏玛宪法对婚姻保障的最大意义是发现和确认现代社会婚姻家庭功能与女性经济保障之间的关联逻辑，这是立足现代社会充满洞见与远见的立宪思想，并且借力于国家功能、地位在现代宪法的转型，使“性别平等化”这一现代价值在保全某些传统婚姻家庭功能秩序的前提下得以实现，最终将女性渐渐带离之前被经济和性别双重压迫的暗夜。
我国宪法中规定的婚姻保护内涵了对性别的实质平等保障，其构造是分两步走的。与魏玛宪法对婚姻平等保护建立在工业革命之后物质现代化的资本主义社会不同，我国是在新民主主义革命时期与反封建的革命斗争合并展开，以国家力量革命雷霆手段解构中国社会自有的婚姻传统、实现构建式的平等主义，即政治主导式完成了对马克思主义女性解放、性别平等与婚姻自由关系理论的实践，是带有革命意识形态化的平等理念。这一阶段的宪法婚姻保护与作为普通法律的婚姻保护具有同源性、同步性，受到苏联宪法以及婚姻家庭法律的深刻影响。中华苏维埃共和国时期的1931年和1934年两部宪法大纲中均规定了妇女保护、婚姻保护内容，且内容完全一致，其要点包括“政权保证妇女解放”、“婚姻自由”、“帮助女性脱离家务劳动而参加到社会经济、政治、文化生活”，几乎是对马克思主义经典作家关于妇女解放、追求性别平等路径的复刻版规范设计，规范语言接近经典政治语言描述，并且暗含了斗争式取得意味。而陕甘宁边区时期的三部宪法纲领表现了婚姻家庭的宪法保障正在由政治性向社会性、由推翻旧秩序向建设新常态社会秩序演进的过渡性特征，其规范要点包括：第一，“妇女解放”的表述已经被“男女平等”所代替并贯彻于三部宪法文件；第二，保护女工、产妇以及妇女的特殊利益被确认，针对性别实质平等保护的经济保障理念已经进入宪法；第三，儿童受到宪法保护可以理解为对家庭成员的保护即家庭结构保护，也可以视为对女性特别保护的反射性利益保护。
1949年之后我国四部宪法对婚姻保护的性别平等保护内涵之构建立足于两方面基础之上：一是前述阐释的革命平等主义观念改造及其制度化结果。1954、1975、1978年三部宪法的婚姻家庭保护条款中都包含了“妇女享有与男子平等权”内容，且该内容规定在关于婚姻家庭保护的一般性表述之前；至现行宪法，“妇女享有与男子平等权”被独立为第48条，与第49条婚姻家庭保护条款相邻，其中规定了“中华人民共和国妇女在家庭的生活方面”，由此可见，1949年以后四部宪法形成了我国宪法既定的婚姻保护的立宪体例，“性别的平等保护”是明示的完整的婚姻保护条款之一；二是宪法整体向建设常态社会主义国家社会秩序转型，婚姻家庭功能保持与女性经济平等保障关联的认知潜入婚姻宪法保障。1949年以后的四部宪法均规定了“婚姻、家庭、母亲、儿童受到国家保护”的一般性规范表述，对“母亲”和“儿童“的特别保护说明了这一条款在确认婚姻家庭同构性秩序之外另有深意。“母亲”的保护在比较的意义上通常会被纳入针对家庭结构与功能的制度保护而非独立保护，所以我国宪法对母亲、儿童的特别保护可以解释为基于女性实质平等保护的考虑。“母亲”概念内涵丰富，吸收合并了之前历史上宪法规定中的“产妇”概念，也保留了面向未来对女性生育养育后代的的充分保障的宪法解释空间，其表达出的仍然是建立女性实质平等保护与婚姻家庭功能保全关联性的立宪思想。
四
作为爱情结果范畴的婚姻自由保障
以爱情作为婚姻结合或解除关键要素的婚姻自由保障构成了宪法婚姻保护的另外一重重要目的。我国宪法第49条第4款规定了“禁止破坏婚姻自由”，婚姻自由是婚姻宪法保护的立宪目的。婚姻自由主要指婚姻缔结自由与婚姻解除自由。婚姻解除自由是婚姻自由的重要内涵，没有婚姻解除的自由，婚姻就会被畏惧而不会获得实质缔约自由。
婚姻自由作为婚姻保护宪法内涵的成立正是传统婚姻家庭结构与功能转型的宪法结果。社会学研究认为，支配婚姻动机的三要素无非是“经济、生殖与恋爱”，三者在婚姻动机中的先后排序构成时代特征，越到晚近，反倒恋爱处于动机最优地位。“生育、经济”对捆绑婚姻家庭同一结构的功能性意义一旦弱化，女性的平等观念与主张日益增长，传统婚姻家庭结构紧密性趋向松动，自由婚姻的生发可谓必然。
如前所述，传统婚姻家庭建立的同一性结构体依赖父权制家庭形态得以维持，通过对女性生育与经济能力的支配获得可控制的结构稳定性。在处于支配与被支配地位的性别关系当中，婚姻自由无从谈起。但工业革命后女性获得走向经济独立的时机，亦是婚姻自由化时机。婚姻中的女性经济独立意味着婚姻中经济平等与性别平等的实现，势必带来婚姻的加速自由主义，其催化能量来自于女性对经济地位的追求和生育意愿的降低，而前者可能构成了根本驱动力量，造成了对生育意愿的极大影响。女性一旦进入劳动力市场从事经济活动，即进入区别于家庭的具有独立性的竞争环境，竞争力的保持和发展必然使其严格认知“家庭”和“劳动市场”的泾渭两分，生育成为赘物而降低其竞争力，减少生育或不生育则是其追求经济平等、保持经济能力的必然选项——经济自由成为最有效的避孕药。生育欲望或生育责任意识的降低与瓦解对以生育为粘合剂所构建的婚姻与家庭同一性无疑是个坏消息，事实推动了二者出现距离，婚姻由此逐渐更为独立的社会品格和法律品格。所以，所谓现代婚姻中冲动离婚的形成其表面为意志冲动，其实质是与传统婚姻相比现代女性经济能力的殷实与自给所成就的婚姻自主与自有。婚姻架构中的经济的平等主义最终要滑向婚姻自由。从这一角度而言，婚姻的平等逻辑是婚姻自由的前提。这也逆向证明了传统婚姻家庭关系对于女性有过多义务要求和责任束缚。
前述论断也表明了现代宪法中对婚姻的性别平等保护必然同时形成婚姻自由保护，二者关联从逻辑到事实——自婚姻家庭的同构性功能保护到平等保护再进入婚姻自由保护，婚姻自由不受保障婚姻平等保护的意义与结果无处安放。
婚姻立宪目的之演变解释了宪法婚姻保护由功能性推向人格性的社会基础以及逻辑线索。婚姻家庭捆绑的传统结构出现分离，家庭承接了生育养育以及经济功能，婚姻更多表现为情感落成与情感存放的意义。具有了自由主义价值内涵，婚姻的宪法保护范畴中以建立身份识别为主要特征的制度保护价值淡化，显示出更多人格权利特征，逐渐形成人格自治、自我选择性内涵而自由契约属性得到强化。从比较视野来看，这一婚姻立宪目的变迁产生的释义学层面的规范意义包括：第一，“婚姻”具有独立的宪法保护内涵，与宪法中“家庭”保护有比较明确的区分，例如在德国《基本法》框架下，夫妻之间如果没有子女则不构成家庭，家庭就是孩子所在的地方，生育功能以及由此而来的未成年人的抚养教育不在婚姻在家庭之中，这意味着家庭非婚姻化、婚姻非家庭化在法律体系中成立；第二，确认了个人对自由婚姻的宪法请求权，基于个人的主观意愿宪法可以保障更为多元的婚姻形式以盛裝下更多自由开放的人类情感。这一意义在奥博格费尔案件的判决词中清晰可见，“宪法保障所受管辖的一切人的自由，这种自由包含了每个人在法律领域定义和表达自己身份的权利，对于本案的上诉人而言，他们实现这种自由的方式，是与其他同性伴侣缔结婚姻、并使这种婚姻受到与异性婚姻同等的法律对待。”
婚姻自由宪法内涵生成的逻辑解释了宪法第49条明确规定“禁止破坏婚姻自由”的规范原理，婚姻自由在我国宪法中是成立的。婚姻中的性别平等的宪法保障对婚姻自由之演化提供了规范基础，后者深受前者形成路径之影响，国家干预的婚姻家庭中的性别平等保护对形成宪法上的婚姻自由具有原始驱动的意义，这一判断的引申义包括：第一，宪法对婚姻保护的国家父爱主义特征明显，即以国家心智、发展目标和冷暖感知来认识婚姻家庭的社会与个体需求；第二，婚姻自由不是遵循社会民主化的自由主义传统路径形成，未经社会充分自觉发育，因而婚姻功能的传统认知影响依然强大，国家重视婚姻家庭同构秩序的稳定性与伦理性，基于婚姻身份识别家庭结构的社会传统被国家法律化。这一规范形成路径导致了一方面我国婚姻自由的宪法价值整体上是保守的，人格自治、自我决定的婚姻自由主义倾向并不明晰，诸如单身女性生育权以及同性恋婚姻保护无法在现行法律框架下获得确认，宪法框架下的证立关隘重重；另一方面婚姻平等与婚姻自由观念似乎被充分实证化。从婚姻法立法传统来看，本次民法典制定“离婚冷静期”设置之前，1949年以来的两部婚姻法几无婚姻解除之一般性限制，这种立法引导的自由婚姻观念显然对社会成员产生了深刻影响力，加之女性凭借独立经济能力具备了生育自主，传统婚姻家庭组建的秩序性及其观念意识对现代婚姻约束日渐式微，导致离婚率激烈增长。这是从制度引导到社会观念发育、养成的自然结果。这种貌似既过分离婚自由又不充分结婚自由的婚姻自由保护之悖谬，其根本原因仍在于婚姻自由的实证化路径，即宪法确认的婚姻自由在国家干预的疆域之内被部分形塑，很多具体制度取决于国家具体时段的具体意志，可以视之为国家预期或者保护的自由程度，所以从比较长的历史时期来看其认知的融贯性和连续性需要解释。
无论宪法保护的婚姻自由内涵之形成基于何种进路，宪法框架下绝对的婚姻自由并不存在，婚姻自由受到限制其原因可以分为内部因素与外部因素。婚姻限制的内部因素是指来自婚姻制度自身的入宪逻辑和价值目标给予婚姻自由的限制。从这一角度而言，婚姻自由的内部限制形成于婚姻受宪法保护的范畴，亦即婚姻自由保护范围构成婚姻自由的内涵边界，是婚姻保护的核心地带。婚姻自由的外部限制是指外在于婚姻制度的公共利益、社会利益及他人权利保障与之发生关联后基于价值取舍所做出的限制。婚姻与家庭同构所支撑的生育繁衍、单位经济生产与消费等议题使得婚姻的外部性特征明显。
婚姻自由的内部限制经由对婚姻立宪目的演变之考察更易于解释。宪法框架下容纳的包含婚姻家庭同构秩序功能保障、婚姻女性平等主义的实质保护与婚姻自由保障这样一个多元价值融合的保护内涵，正对应于历经社会变迁而婚姻功能发生演变的事实。婚姻自由内部限制之本质是婚姻现代价值观与传统功能的调处与平衡，其整体制度化可以视为婚姻保护传统功能与现代价值结合后的内涵再形成。这一认知对婚姻自由限制的规范意义有二：首先，婚姻制度的社会传统对婚姻自由的规范形塑产生影响力，例如西方婚姻解除的自由受到宗教传统的影响，即使在现代宪法框架下其对婚姻自由的影响力依然存在；其次，传统婚姻功能与现代婚姻自由在宪法框架下得以沟通与共存的关键是性别平等在婚姻中的保障，即需要对女性进行实质性的特别保护。从婚姻宪法保护的规范结构的内部逻辑而言，这一方面是对婚姻传统功能结构遭遇解构的补强，一方面其是通向婚姻自由的路径，丧失或者破坏这一保障价值其本质侵害到现代宪法保护婚姻的核心范畴。
依据宪法自由的分类方式及其宪法效力理论，婚姻自由并不是基于保存个人自然状态证立的基本宪法自由，而是形成自社会变迁的制度结果，其与婚姻的传统功能保障包裹在一起构成了宪法婚姻保障的内涵。这一般意味着限制婚姻自由目的正当性更易于证成，也意味着国家权力对婚姻自由约束的合宪性空间更可游刃。婚姻自由在成为尤其是现代宪法婚姻保障的重要内涵而具备独立的请求权基础之后，婚姻自由权是成立的。婚姻自由同人身自由、言论自由等传统基本自由相比，并不具有理论上的基本权利位阶优位性，但其切实承载着权利主体生活幸福、利益诉求的保障，对于独立个体人生价值的成就意义并不逊色甚至甚于某些传统自由。因而，婚姻自由的限制除了具备目的正当性，限制目的与手段的妥适性证立是必要的，对其限制的合宪性评价需要进入比例原则的分析框架，即在目的正当的前提下对公民婚姻自由的限制应该考察其后果而予以可能的损害减少。
五
余论：兼回应离婚冷静期争议
长久以来，我国婚姻宪法保护的法律属性纠结于一个重要分歧：婚姻保护是制度保护还是权利保护？随之也带来婚姻保护是基于人格的保护还是基于身份保护的问题。追随社会变迁的婚姻宪法保护多元立宪目的呈现出为什么会有此问，以及可能客观公允的答案是什么。我国宪法对婚姻的国家保护既有维持传统婚姻功能考量，也具有保障婚姻自由面向，而整全和沟通这两重目的的关键是建立基于婚姻性别平等的女性特别保护。上述立宪目的构成了婚姻国家保护的核心要义，是婚姻立法所应该尊重的基本宪法价值。
离婚冷静期的设置即对婚姻解除自由予以一般性限制的立法考量意在维护婚姻家庭结构稳定性，体现出婚姻保护的秩序功能，同时契合我国传统文化中强调婚姻家庭稳定和谐价值观，在离婚率高启的今时背景下，显示出毋庸置疑的正当性与合理性。但不加区分的绝对性的离婚限制从主观而言，忽略了婚姻宪法保护内涵的多元价值构造，没有充分尊重秩序功能之外的其他立宪目的的规范实现，事实限缩了宪法婚姻保护内涵；客观上未能考察这一限制造成的对特定相关人的可能损失而采取分类化立法以减少不必要的损害。
现实社会中夫妻离异背后亦有太多心酸苦痛，非不冷静所能一言归纳之。譬如女性的天生弱势更令其在存有家庭暴力这样的婚姻不幸中大概率属于受害者，解除婚姻是其能够自救的重要甚至唯一途径。宪法的婚姻自由包含解除婚姻自由，而宪法所保护“婚姻解除自由”的前置逻辑环节是基于性别实质平等的女性特别保护的确立。如果不审慎保护这一自由性成果而对离婚自由不予以情形区分的限制，从社会意义而言可能没有能够体悟和保护现代宪法对婚姻制度的进步性贡献，从宪法判断的角度则可能通不过比例原则的检视。最终使有的当事人成为法律父爱主义宏大叙事下的制度尘埃。
基于上述，应该考虑建立离婚冷静期设置的例外情形，即列举免于离婚冷静期的例外情形，通过更为周密的规范设计保障婚姻自由以及透过婚姻自由而实现的其他权利，照顾婚姻保护立宪目的的充分实现。
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《法学评论》2021年第6期要目
【本期特稿】
1.定期金给付方式在我国人身损害赔偿中的适用
张新宝、赖成宇（1）
2.我国法官裁判责任的追究限度
郭延军（16）
【专论与争鸣】
3.论《共同纲领》中的民主原则
钱坤（27）
4.论违法行为的信用惩戒
陈国栋（40）
5.被害人受骗同意的效力判定：修正的法益关系错误说之提倡
贾学胜（51）
6.《民法典》实施背景下《保险法》修订的若干疑难问题研究
周玉华（63）
7.工作时间的法理重述及规范构造
王天玉（78）
8.论我国特殊工时制的改造：在弹性与保障之间
王倩（93）
【热点透视】
9.论个人信息保护的专责机关
高秦伟（106）
10.人格权禁令之程序法路径
严仁群（119）
【立法研究】
11.论婚姻保护的立宪目的
——兼回应“离婚冷静期”争议
秦奥蕾（130）
12.论法律规范的发生机制
——基于社会认知的视角
宁凯惠（141）
【生态文明与环境法治】
13.比较法视野中的实验动物伦理与安全法治模式
——兼谈实验动物法与中国特色动物保护法体系建设的关系
莫菲（148）
【涉外法治】
14.OECD下数字税收法律治理的框架与路径：美国范式及中国借鉴
岳树梅、许俊（159）
【实务评析】
15.论融资租赁承租人擅自转租租赁物时出租人的法定解除权
王瑛（173）
16.《民法典》视野下婚内协议的效力认定
申晨（181）
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