商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2023年7月29日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要围绕网络合同格式条款。网络合同不同于一般电子合同，是一套由一方单独拟定的格式条款集合，另一方通过网络获知内容再通过点击鼠标等网络行为表示同意后生效。由于网络合同本身包含大量的格式条款，具有复杂、冗长等特征。使用户难以理解，网络公司作为条款起草方在特殊的网络环境下履行提示与说明义务存在瑕疵导致用户无法掌握甚至忽视合同中存在的各种限制以及剥夺其权利的格式条款而草率表达同意。针对网络合同格式条款的深入研究，学界也是热议不断。
本期学习针对“网络合同格式条款”这个话题展开学习。
01网络合同格式条款提示说明义务的履行瑕疵与完善措施
【来源】《清华法学》2022年6期
【作者】夏庆锋，安徽大学法学院
【摘要】网络合同与仅通过网络形式传递和协商的一般电子合同不同，是一套由一方单独拟定的格式条款集合，另一方通过网络获知内容，再通过点击鼠标等网络行为表示同意后生效，包括拆封合同、点击合同、浏览合同及手机等移动设备上出现的触摸合同等类型。网络合同在现实生活中的适用非常广泛，但是伴随网络技术的发展及作为起草方的网络公司对于利益最大化的追求，导致其所包含的格式条款数量巨大且具有的复杂、冗长、隐蔽等特征使用户难以理解，继而造成用户忽视合同中存在的各种限制甚至剥夺其权利的格式条款而草率表达同意。利用默认行为、概括说明、后续通知等方式以及用户在网络环境下所表现出的急切心理和有限理性，网络公司通过瑕疵履行提示与说明义务"迫使"用户做出表面同意使格式条款生效，但是，这种同意的外部标记已经在合同法框架中形成自己的结构并脱离是否存在事实上合意的现实。法律规制方案应该以网络缔约活动中的合意缺失问题为蓝本，要求网络公司履行完善条款形式、优化条款内容、明晰条款含义筝义务内容。
【学习心得】随着互联网的发展，人们与网络的联系越发密不可分，网络合同格式条款随之也出现在大众身边。因为网络合同面世性极广，包含的格式条款数量大且极为复杂，用户往往会忽视该格式条款而草率应允。鉴于此，适用现有合同体系格式条款提示义务已然不足以解决，应当要求网络公司在一般提示说明义务之上，增添更加准确清晰也为大众所能理解的提示，提高用户认知。
02网络平台个人信息处理格式条款的效力认定
《政治与法律》2021年第4期【作者】杨显滨，上海大学法学院
【摘要】近年来，以网络平台隐私政策中个人信息处理格式条款为诱因的侵权案件频发，引起学界的广泛关注。消解个人信息处理格式条款与知情权、解释权、被遗忘权、脱离自动化决策权保护冲突的关键是，对格式条款进行类型化处理，分别进行效力认定。网络平台未尽到提示说明义务，致使信息主体没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，格式条款不应成为合同内容；格式条款显失公平的，信息主体可以请求法院予以撤销；格式条款符合我国《民法典》第497条规定之情形的，应认定为无效；“主要权利”的认定，在考虑合同内容的同时，应奉行合同性质决定论；以“理性人”构建网络平台的解释义务标准，力争在保障网络平台健康发展的同时，切实维护信息主体的个人信息权。
【学习心得】
网络平台隐私政策中个人信息处理格式条款的规定与用户隐私权之间利益冲突，适用现有法律尚存在相关规定过于笼统，无法从根源解决纠纷的问题。对此，可以对不同情况下的格式条款认定其为不同效力，将格式条款认定类型规范化，以此维护双方主体的利益。
03网络平台用户协议中格式条款司法规制之实证研究
【来源】《部门法专论》 2019年第1期
【作者】胡安琪，李明发，安徽大学法学院
【摘要】以实证案例为样本，可以发现格式条款的形式性规制在网络平台用户协议中存在不足，无法有效过滤不公平的格式条款，呈现裁判冲突、司法适用混乱的现象。这主要由网络合同的特殊性、实务对理论掌握的不足所导致，亟须从传统信息规制转向以内容规制为中心。在内容规制的范式选择上，应以诚实信用原则作为根本性审查规范构建抽象标准，具体列举不公平格式条款的类型，从而构建我国网络平台用户协议中格式条款的黑名单与灰名单。在内容审查的双重体系下，遵循从具体到抽象的审查顺序，使理论充分服务于司法实践。
【学习心得】为减少格式条款因在网络平台用户协议中不公平导致的冲突与矛盾，首先在制定格式条款时秉持诚实信用原则为标准，并列举格式条款不公平条款的类型，列入黑名单，以此为作为认定格式条款公平与否的参考和批判依据。
