关于合同无效规则之违反法律、行政法规规定的强制性规定的理解
2024-01-19 08:01
发布于：山西省
关于合同无效规则之违反法律、行政法规规定的强制性规定的理解
浙江一墨律师事务所 王一阳律师
《中华人民共和国合同法》（已废止）第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《中华人民共和国民法总则》（已废止）第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十三条第一款规定沿用了《民法总则》中的相关表述。
违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的情形是司法实践中重要的合同效力认定规则之一，在《合同法》时期，已废止的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释（2009）5号）第十四条以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十五条明确将原《合同法》第五十二条规定的“法律、行政法规的强制性规定”区分为效力性强制性规定与管理性强制性规定，然则对于如何区分效力性和管理性强制性规定却未有更为明确的法律法规依据可供参考，在各司法判例中亦常规采用“法官自由裁量”，多以“本院认为”形式为相应法律法规定性。是而，导致司法实践或多或少存在对于同一条文的司法定性不同的问题。
2021年1月1日，《民法典》正式实施，但《民法典》第一百五十三条的规定相较于《合同法》或《民法总则》的表述并未更为明确，同时《民法典》并未沿用前期效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分模式，继而导致合同违法性审查标准更加难以统一。2023年12月，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则司法解释》）出台，其中第十六条系对《民法典》第一百五十三条的解释，旨在为正确适用合同效力规则之违反法律、行政法规而无效之情形提供依据以及适用规范。
笔者结合理论与司法现状就《民法典合同编通则司法解释》相关条款进行解读，旨在为《民法典》第一百五十三条之适用问题提出见解以供参考。
一、 合同无效规则之违反法律、行政法规规定的强制性规定的司法沿革
要准确理解《民法典》第一百五十三条以及《民法典合同编通则司法解释》相关条款，必须考察这一合同无效规则的历史变迁。关于合同无效的违法性判断标准问题，我国立法和司法在《民法典》出台之前经历了三个阶段[1]：
（一）经济法时期
在这一时期，合同只要违法就是无效的，对于违法性的判断标准亦较为宽泛。1981年的《中华人民共和国经济合同法》第七条第一项规定：“下列经济合同为无效：一、违反法律和国家政策、计划的合同……”。从该法条表述可知，除却法律之外，国家政策和计划同样被认为是合同违法性审查的依据，则前述“法律”的认定也同样应采取广义的解释，包括法律、法规、规章等规范性文件。1986年的《中华人民共和国民法通则》第五十八条第五项规定：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的”，可见该条虽然没有将“国家政策、计划”作为判断无效的标准，但与“社会公共利益”连用，仍然将违法性审查依据的范围趋于广泛，故而此处的“法律”仍应采用广义的解释。
（二）合同法时期
在这一时期，司法机关认识到违法性审查依据过于宽泛导致司法实践中合同认定无效的比例较高，继而导致交易不稳定，不利于经济社会的稳步发展，故而逐步对违法性审查依据的范围进行限缩。1999年的《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”同时，1999年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”前述规定表述对经济法时期的合同违法性审查依据作出了两项变化：其一，是引入了法律位阶标准，即将违法性审查依据仅限于法律、行政法规，而将部门规章、地方性法规等规范性文件排除在外；其二，是引入了“强制性规定”的概念，即将判断合同无效的依据仅限于违反了法律中的强制性规定，而排除了法律的任意性规范。遗憾的是，该时期相关法律对于“强制性规定”未作出明确的区分与指引，导致《合同法解释一》在适用过程中仍不能有效解决经济法时期遗留的合同无效比例较高、影响交易稳定性进而影响经济发展这一问题。但这一问题在《合同法解释二》出台后得以改善。
（三）《合同法解释二》及《九民纪要》时期
“强制性规定”的典型标志即普遍采用“不得”“应当”“必须”等表述，但毕竟法律、行政法规中采用此类表述的条文依然众多，导致法官在处理合同纠纷时判定合同无效的比例仍然较高，为此在这一时期，最高人民法院进一步将“强制性规定”限定在效力性强制性规定以及部分管理性强制性规定。2009年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第十四条规定只有违反效力性强制性规定才导致合同无效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条明确进一步明确“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。2019年最高人民法院第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）基本沿用原合同法时期的相关认定模式，其中第30、31条对效力性强制规定和管理性强制规定的区分作出了类型化规定。
这一时期，法官在进行合同违法性审查时着重考量相应的强制性规定类型是否属于效力性强制性规定。参照《九民纪要》的类型划分，若属于效力性强制性规范则必然导致合同无效，反之则需综合认定。然则关于管理性强制性规定的综合认定仍存在司法认定不一的问题，同时由于《九民纪要》所谓的类型化划分，其划分标准较为笼统和抽象，导致在实际适用时存在“既属于这个类型又属于那个类型”的判断困境，故而关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的认定，仍然在实践中以及理论界存在颇大的争议。
纵观合同违法性审查标准的历史沿革，不难发现这是一个为促进经济发展维护交易稳定性逐步限缩的过程。然则在该沿革过程中，相关法律并未明确过一个理论界争议不断的基础问题，即“强制性规定”的公私法界定问题，而该问题通过最新出台的《民法典合同编通则司法解释》有了较为肯定的答案。
二、强制性规定的公私法界定问题是合同违法性审查的基础问题
由于效力性强制性规定与管理性强制性规定划分模式在前期司法实践中存在的诸多问题，在民法典编纂过程中，对是否引入这一划分模式产生了较大的争议。一种观点认为，效力性与管理性规定的划分经过多年的司法实践已经被大众所接受，且已经普遍在司法实践中进行运用，且认定规则也在逐步完善中。该区分模式简单明了，应予保留，只需进一步对管理性以及效力性强制性规定加以设定原则性的划分标准；另一种观点则认为这一概念极易引起误解，且在实践中难以辨别，还常常带来倒果为因的问题，甚至不少人认为凡是带有“管理”字样的法律、行政法规，其规定都是管理性强制性规定，不是效力性强制性规定等“断章取义”的认定情况，足见该区分模式存在的弊端。或许是考虑到上述争议以及管理性以及效力性强制性规定区分模式本身存在的问题，《民法典》第一百五十三条最终并未直接采用效力性以及管理性规定的相关表述，而是采用了“无效为原则、有效为例外”的表述。但由于该条文仍存在较为原则性，未提供明确的判断标准的问题，因而在适用中也随即产生了一些争议。而产生争议的缘由，主要是由于理论界以及实务界关于“强制性规定”基础问题的争议。
即关于《民法典》第一百五十三条第一款所称“强制性规定”公私法界定的问题。为什么说该问题是“强制性规定”的基础问题？强制性规定是指不得由行为人通过约定进行排除的规范条文。公法上的强制性规定主要是对国家利益、社会公共利益的维护，是社会运行规范。而私法上的强制性规定则更偏重于游戏规则，偏向于维护行为双方的平等地位。违反公法上的强制性规定则必然需要承担相应的刑事责任或行政责任，但相应民事行为是否有效则并未明确。而私法的强制性规定多已指向对相应民事法律行为的评价问题，包括撤销、接触等，与“无效评价”形成重合。强制性规定的公私法界定问题，其实回答的是该合同无效规则的立法目的问题以及与其他法律法规适用进行衔接的问题。
针对该问题，一种意见认为，该条所称“强制性规定”，既包括公法上的强制性规定，也包括私法上的强制性规定。违反公法上的强制性规定则必然导致合同无效，违反私法上强制性规定不必然导致合同无效的情形，应通过解释适用《民法典》条的“但书”来解决。然则，该观点被质疑违背立法目的，《民法典》第一百五十三条的强制性规定性质与《民法典》其他涉及合同无效（例如《民法典》第一百四十四规定的“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”）的规定存在本质差别。另一种意见则认为，该条所称“强制性规定”，仅指公法上的强制性规定，合同违反私法上的强制性规定，应通过解释适用《民法典》的其他规定来解决。该观点认为公法所规定的是行为应当承担的行政或刑事责任，对于行为在民事行为效力上不存在明确的评价，所以需要援引《民法典》对相应行为作出民事效力评价。该条作为公法进入私法的一条重要通道，具有引致条款的意义。而私法上的强制性规定则应适用相应的条款判断，不属于《民法典》第一百五十三条的适用情形。
对于上述问题的，《民法典合同编通则司法解释》第十六条给出了较为明确的答案，继而明确了新的合同违法性审查逻辑。
三、关于对《民法典合同编通则司法解释》第十六条的理解
《民法典》第一百五十三条最终并未采取“效力性强制性”或“管理性强制性”规定的相关表述。结合《民法典》编纂时期的争议，继而导致《民法典》适用初期对合同违法性审查的认定亦存在较大争议。随着《民法典合同编通则司法解释》的出台，或可起到一定的定纷止争的效果。结合《民法典合同编通则司法解释》第十六条款的表述，可以得出合同违法性审查逻辑存在以下变化：
（一）明确“强制性规定”为公法意义上的强制性规定
通过《民法典合同编通则司法解释》第十六条第一款的表述可知，合同因为违反法律、行政法规的强制性规定而导致当事人承担或者应当承担公法上的责任，即承担行政责任或者刑事责任，这是该条适用的基本前提。并且，由当事人承担公法上的责任足以实现强制性规定的立法目的，无须再通过认定合同无效进而实现立法目的。司法解释将《民法典》第一百五十三条第一款的“强制性规定”限缩需要承担刑事或行政责任为前提，即将“强制性规定”限定在公法领域。
基于这一点，最高人民法院民二庭负责人就《民法典合同编通则司法解释》答记者问时[2]已作出过明确的认定：私法上的强制性规定，大多是权限性规定，即违反该规定既可能构成无权处分、无权代理或者越权代表等，也可能导致合同相对人或者第三人因此享有合同撤销权、解除权等民事权利。违反私法上的强制性规定，私法本身就已经对行为的效力作出规定，无须再适用《民法典》第一百五十三条第一款。与此同时，《民法典合同编通则司法解释》第十八条亦是对上述观点的再次明确。
（二）公法上的违法性评价并不必然导致私法上的无效评价
根据《民法典合同编通则司法解释》第十六条第二款的相关规定，以下情况，属于合同违法性认定的例外情形：
第一类：合同的订立虽然有公法上的违法性，但合同的履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微。同时如果将合同认定为无效，会违反公平公正原则，则此类合同不应认定为无效。该条款引入了“情节显著轻微”的理念，与刑法具有一致性。使得合同违法性审查与合同无效认定之间的衔接更具灵活性，亦能更充分保护交易的稳定性。
第二类：强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。例如《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件……（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”。若实际出让方并未支付全部土地出让金即签订了土地出让合同，并不导致该土地出让合同无效。该条款拟保护的是国家收取土地出让金的权益，认定出让合同有效并不会影响国家利益的实现。首先，在转让方缺少资金的情况下，承认合同的有效性更有利于国有土地使用权的流通，保证国家获取土地出让金的权益；其次，即使承认合同有效，国家利益的实现也还可以通过办理登记手续的限制予以保障。
第三类：强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果的。例如，《中华人民共和国信托法》第十六条第一款规定：“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”。如果某信托公司将信托财产与固有财产混在一起，并以此财产为基础与他人订立有关信托业务的合同，该行为显然违反了加强风险控制、内部管理的强制性规定，应当承担行政责任，但其并不应当影响合同的效力，反而若认定合同无效，将使信托业务对方当事人处于不利地位。
第四类：区分合同履行行为与合同订立行为，法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。例如，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条规定：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载”。若双方签订承运合同，托运人要求承运人超载运输的，则该合同应当被认定为无效。若合同约定特殊情况下托运人有权要求承运人超载运输的，但实际并不一定超载运输的，则该合同应被认定有效。
（三）私法上的有效评价并不意味着公法责任的逃脱
《民法典合同编通则司法解释》第十六条第三款规定：“依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。”即在合同存在违反法律、法规的强制性规定时，由于符合《民法典》第一百五十三条第一款的“但书”规定情形，私法行为及合同仍然是有效的，私法效果得以维持与实现。但是，当事人毕竟实施了违反公法的行为，此等违法行为应当依法承担相应公法上的责任。故而，《民法典合同编通则司法解释》赋予法院将相应提交有关部门处理的职能，以保证国家利益、社会公共利益得以被充分保护。
当公法上的管制目标与私法上的契约自由发生冲突时，立法者不能预先确定是公法压倒私法（合同无效+承担公法责任），亦不能私法压倒公法（合同有效+无需承担公法责任），而应当充分考量公法的管制目的和私法的交易公平、契约自由精神。前述第十六条第二款各项系在维护公法违法性评价下私法契约自由精神，而本款则系维护私法契约自由精神下的公法规范性目的。
结语
相较于效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分模式以及合同违法性审查逻辑，《民法典》以及《民法典合同编通则司法解释》的相关条款树立了一套不同的评价体系，一方面明确了公法对民事法律行为、合同效力有规范、限制的作用，另一方面亦明确了公法不能以牺牲私法的契约自由、交易公平为代价维护公法规范背后的权益。在具备公法与私法衔接的原则性认定条款之外，《民法典合同编通则司法解释》第十六条第二款又以列举的方式明确了特殊情形的认定逻辑，有一定的具体性。从平衡公法与私法的法益入手，恰恰是《民法典》一百五十三条及其各前身条款维护法律强制规范性的立法目的在经济社会发展需求下的变通。
注释
[1] 参见王利明.论效力性和非效力性强制性规定的区分——以《民法典》第153条为中心[J].法学评论, 2023(2):20。
[2]《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》，载微信公众号“最高人民法院”，2023年12月5日。
作者专辑
· 名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的司法认定梳理
· 美国音乐版权语境下“Mechanical Right”与“Reproduction Right”含义的辨析
· 破产程序中实际施工人提起诉讼的管辖问题研究· NFT数字藏品发行，并非真“发行”——关于数字藏品“发行”是否受到“发行权”规制问题的讨论· 关于委托创作合同之法律性质辨析· 角色商品化权的回溯和反思· 《著作权法》修改亮点之“作品”的定义· 信息网络传播权直接侵权与间接侵权的认定· 关于人工智能创作成果在著作权法上定性的探讨· 娱乐新闻中使用明星照片属于“合理使用”吗？——《著作权法》第二十四条第（三）款解读· 娱乐新闻中的明星照片是“时事新闻”吗？· 刍议修改权与改编权的边界——兼论P图行为的侵权界定返回搜狐，查看更多
