问题探讨 |张瑞西：谈谈《行政处罚法》中的“不予处罚、免于处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚”
2022-10-09 00:00
发布于：山西省
张瑞西，1982年3月生，硕士研究生，2016年考入太仓市城市管理行政执法大队，现任太仓市城厢镇综合行政执法局一级行政执法队员，主要从事行政执法工作。加入城市管理队伍6年来，先后发表各类调研、随笔、案例分析等文章40余篇。
获奖情况
1. 2018年，太仓市城市管理局2017年度“十佳城管执法队员”;2018年，《太仓市沿街中小型商户经营状况调查报告一一以人民路为例》，太仓社科应用研究项目优秀成果奖。
2. 2020年，太仓市城管局、太仓市总工会“创建文明城厉兵百日行”执法办案职业技能竞赛中获“执法办案综合办理能手一等奖”、“城管执法简易程序案件办理优秀个人三等奖”、“城管执法一般程序案件办理优秀个人一等奖”、“法律法规知识竞赛三等奖”。
3. 2020年，“一种煎饼果子生产装置”专利获得“江苏省住建系统职工技术创新成果”证书。
4. 2020年，苏州市“最美劳动者”称号。
5.2020年，获得太仓市“五一劳动奖章”。
（上图为作者工作照）
谈谈《行政处罚法》中的“不予处罚、免于处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚”
原创：张瑞西 来源：乔卓8公众号
2021年7月，修订后《行政处罚法》正式实施，首违不罚是该法的亮点之一，同时该法对从轻处罚、减轻处罚做了具体性规定，对于从快从重处罚给出了适用的场景，但是在实践中，上述不同惩戒程度的行政处罚如何理解、如何执行还存在认识不清和诸多争论。笔者结合实际工作，浅谈一下个人理解，由于专业水平有限，文中如有谬误，敬请各位同仁指正。
行政处罚的目的并不是专门为了处罚而去制裁惩戒行政相对人，这在《行政处罚法》第一条中就进行了明确。它是通过行政处罚这一手段，发挥矫正违法、法制教育、制裁违法等功能，教育公民、法人或者其他组织自觉遵守法律，维护社会的正常运行秩序。这与当前一些地方出现的各种为了处罚而处罚的执法理念是存在本质区别的。也正是在上述立法宗旨上，才会有不予处罚、免于处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚等不同惩戒程度的行政处罚措施。特别是近期我国不少地方相继发生了“拍黄瓜案”、“芹菜案”、“思味贝甜案”等轻违重罚的行政处罚案件，引发了广泛的讨论，因此有必要对上述几种类型的行政处罚方式做细致的梳理，以便行政执法同仁参考。
一
不予处罚
不予处罚是指行为人的行为不构成应受行政处罚的违法行为或者行为人虽然实施了违法行为，但由于法定原因而免除处罚。
对于第一种情况，常见的不构成应受行政处罚的违法行为的有：（1）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，（2）没有主观过错的，（3）违法事实不成立的。
对于第二种情况，常见的虽违法但不处罚的情形有：（1）不满14周岁的未成年人违法的，（2）精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，（3）由于法律发生变化，根据“从旧兼从轻”原则，新法不认为是违法行为的。
此外，由于追责时效的约束，一些超过追责时效后才发现的违法行为，也不得给予行政处罚，这可以视为不予处罚的特殊情形。
在《行政处罚法》中，不予处罚主要涉及第三十条，第三十一条、第三十三条第一款、第二款，第三十六条，第三十七条，第五十七条第一款第二项、第三项等条款。
实践中，对于符合不予处罚条件的违法行为是否需要立案查处，一些地方尚存在不同认识。笔者认为，即使是符合不予处罚条件的，仍需要立案查处，特别是没有主观过错和违法事实不成立的情形，只有通过详细的调查才能确认是否属实，并最终作出不予处罚决定书。该不予处罚决定虽然对当事人的行为没有直接的惩戒性，但是通过一种正式的方式起到了普法和教育作用，这与随意的不处理是存在本质区别的。
对不予行政处罚的违法行为人，不论是《行政处罚法》还是国务院的《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》都规定行政机关应加强对当事人的批评教育，防止违法行为再次发生，也就是说，虽然不处罚，但是管理不可缺位。
二
免于处罚
免于处罚是指行政机关对行政相对人虽然存在违法行为并且依法应该进行行政处罚的，但是因为某些特殊因素的存在而不实施行政处罚的管理措施。其本质是应该罚，但是却不罚。
《行政处罚法》中并没有使用“免于处罚”的概念，而是使用了“不予处罚”，但是在一些通俗的解释中并没有区分二者的差异，如“首违不罚”和“首违免罚”就经常不加区分的使用。由于免于处罚的本质是应该处罚，但实际却做出了不予处罚的决定，因此该决定应该有法规做依据。《行政处罚法》第三十三条第一款是免于处罚的最直接的原则性依据：初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。这也就是俗称的“首违不罚”。
由于《行政处罚法》只是原则性的规定了免于处罚的情形，因此各地在打造服务型政府、大力营造优良营商环境的背景下，相继出台了不少地方性的具体措施（新《行政处罚法》实施前已经有不少地方制定了此类政策），俗称“免罚清单”，如苏州市市场监管部门制订了《苏州市市场监管系统涉企“免罚轻罚”及不予实施行政强制措施指导意见》，城管部门制定了《关于印发涉企违法免罚轻罚清单3.0版本和不予实施行政强制措施清单的通知》，上海市制定了《关于全面推行轻微违法行为依法不予行政处罚的指导意见》，广东交警也出台了对若干轻微违法不予处罚的政策等。
需要注意的是，免于处罚只针对行政相对人的天然第一次或者间隔规定期限后的第一次违法行为，并不是每次违法行为都免于处罚。免于处罚的目的更侧重于原谅和教育行政相对人，希望其以后不要再违反相同的法律法规。特别要强调的是，根据《行政处罚法》第三十三条第一款的规定，对于符合条件的违法行为是“可以”不予处罚，那么当然也“可以”给予行政处罚。鉴于该条款属于原则性的普遍规定，笔者认为，对于已经列入了“免罚清单”的违法事项，可以视为“应该”不予处罚，而对于未列入“免罚清单”的违法事项，执法人员应当慎重作出不予处罚的决定。
三
从轻处罚
从轻处罚是指行政机关对行政相对人的违法行为依法在可以选择的处罚种类和处罚幅度内，选择适用惩戒程度较轻或者幅度较低的行政处罚行为。其主要特征是行政处罚行为不变更种类，不越过规定幅度。
行政机关根据行政相对人自身的情况以及违法情节、后果等事实作出从轻处罚的可以分为两种情形：一种是“可以”从轻处罚的，另一种是“应当”从轻处罚的。
《行政处罚法》中对于“可以”从轻处罚的情形的设定主要考虑的是违法行为人的精神和智力是否处于正常水平，如果违法行为人的精神和智力明显低于常人，对于其违法行为，行政机关就可以从轻处罚。这在该法第三十一条中有具体规定。
对于“应当”从轻处罚的情形的设定主要考虑三方面，一是违法行为人的精神和智力水平，二是是否主观愿意配合乃至支持行政机关处理自己的违法行为，三是违法行为发生时，外界是否存在与该违法行为相关的自己不可控因素。对于上述三种情形，《行政处罚法》第三十条、第三十二条进行了具体的规定。
上述两种情形的规定，其实是参考了民法上对自然人的不同民事行为能力（完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人）的规定。
此外，根据“从旧兼从轻”的原则，对于违法行为发生后，如果法规发生变化，在新法中处罚较轻的，那么也应该适用较轻的行政处罚规定，这可以视为从轻处罚的特殊情形（《行政处罚法》第三十七条）。
值得注意的是，在责任年龄方面，《行政处罚法》只对18周岁以下的行为人进行了具体的区分，但是对老年人没有做具体规定。我国《刑法》第十七条之一从故意和过失两个方面对达到一定年龄的老人犯罪行为的惩戒后果进行了规定：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。也就是说比行政处罚惩戒更重的刑罚也对75周岁以上的老人犯罪网开一面，那么对社会危害程度尚不足以达到刑罚程度的行政违法行为，在进行行政处罚时，理论上更应该包容。行政机关可以根据其主观态度，作出可以/应当从轻处罚的决定。
四
减轻处罚
减轻处罚是指行政机关对行政相对人的违法行为依法在可以选择的处罚种类和处罚幅度内，选择适用法定处罚最低限度以下的处罚种类或者处罚幅度进行行政处罚。
袁雪石在《中华人民共和国行政处罚法释义》中认为减轻处罚不止是种类和幅度可以降低，还包括“应当并处时不并处”。关于减轻处罚是否包含不予处罚，也就是一减到底。笔者认为，减轻处罚不包括不予处罚，也就是说减轻处罚也必须做出行政处罚决定，因为无论行政相对人主观上如何悔改，客观上如何补救， 其违法行为的后果已经产生，对社会公共秩序的影响已经存在，因此必须给予处罚。
在此基础上，有同仁对“应当并处时不并处”提出了不同的观点：“并处”实际上包含了前一个行政决定和后一个行政决定，如果“不并处”，有可能导致实际不予处罚的情形，如：前一个行政决定不是行政处罚，而后一个行政决定是行政处罚的情形，不并处后一个行政决定，则变成了最终没有作出行政处罚决定，也就是客观上的不予处罚。
《行政处罚法》中对于减轻处罚并未单独规定，而是将从轻处罚和减轻处罚作为并列的两种处罚形式进行了规定，因此对于符合减轻处罚的事由，涉及的具体条款，笔者在此不再赘述。由于减轻处罚毕竟低于法定的处罚种类或者法定的幅度，从表面上看，该行政处罚行为属于违法行为，那么如何通过内在逻辑让这种违法行为合法化就成了核心问题。特别是近期发生的一些轻违重罚案件，人民群众从内心期待行政机关作出减轻处罚甚至不予处罚的决定，那么在实际执行层面如何作出这种行政决定，这是每个执法机关和执法人员都要考虑的问题。
笔者认为，如果要作出减轻行政处罚的决定，除了当事人自身及其行为符合行政处罚法相关规定以外，行政机关自身还应充分发挥集体讨论制度的作用（《行政处罚法》第五十七条），对于具体如何减轻进行充分的论证。当然，从根本上说，对于减轻处罚的行政决定还需要更高层级的机关及时制定行政处罚裁量权基准，发布指导案例。
五
五、从重处罚
从重处罚是指行政机关对于行政相对人的违法行为在法定处罚幅度范围内适用较重幅度的行政处罚。
从重处罚的核心在于相应的行政处罚仍在法定的种类中，在法定的幅度内，并未适用更重的行政处罚种类，也未超过规定幅度的上限，所以，从重处罚并不是任意加重处罚。它与减轻处罚的根本区别在于是否突破原有法定的处罚种类和处罚幅度。
1996年实施的《行政处罚法》并未对从重处罚做出规定，2021年实施的《行政处罚法》弥补了这一漏洞。该法通过两个条款为从重处罚提供了法律依据，第一个直接规定的条款是第四十九条，在突发事件中，可以依法快速、从重处罚；第二个条款是针对罚款处罚的特别规定，该法第二十九条第二句规定：同一个违法行为违反多个法律规范应给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。俗称择一重罚。
由于从重处罚加重了当事人的负担，因此对于违法行为是否符合从重处罚的情形，应该全面审查。笔者认为，可以从主观因素和客观后果两个方面进行审查。
1、主观因素，行为人在违法行为中如果存在主观故意的，如：其明知不可以做某种行为，但仍做该行为，特别是对一些经过口头告知甚至书面告知的行为人，则可以认定为其具有违反法律法规的主管故意。实践中，一些经过责令改正且具有责令改正的能力而拒不改正的，属于主观故意违法的典型。
2、客观后果，行为人的违法行为造成了严重的后果的，包括不可恢复原状、不可修复、或者要花巨大代价才能恢复（修复）的，以及给公众造成了违法示范效应的，如：在水源地倾倒垃圾的，在绿化带内飙车的，未经许可砍伐古树木的，采用下毒的方式捕鱼的。
工作中，可以从重处罚的常见情形有：（1）经告知改正而拒不改正的，（2）累犯，（3）后果特别严重的，（4）择一从重六。
六
结 语
行政处罚是行政执法工作中最常见的工作之一，也是最受人民群众关注的工作，因为这涉及到所有人民群众的切身利益。如何罚的恰当，实现行政处罚的最终目的，这是每个行政机关和每位行政执法人员都要思考的。《行政处罚法》对于上述几种不同惩戒程度的行政处罚只是给出了基础性的规定，具体如何执行一方面要依据上述相关条款，另一方面还要根据具体单行法的规定以及各地的一些政策。2022年，国务院出台的《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》也对基层实践中遇到的问题做了回应，要求推动行政处罚裁量适当，要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量权基准，防止过罚不相适应、重责轻罚、轻责重罚。
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