周三有约：云象会客厅———
“周三有约：云象名家会客厅”栏目依托首都丰富的法学教学研究资源、法律实务界资源等，邀请来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、社科院法学所、贸大、北航、央财著名法学院校的知名学者，红圈所高级合伙人、世界500强法总等嘉宾，轮次做客“周三有约”，为关注法治建设、支持云象法学院的法律小伙伴们提供更多的法律智识给养。
↓ 点击预约最新直播 ↓
“周三有约：云象会客厅”第27期，主讲嘉宾李建伟教授，为大家讲解了“合同成立的几个问题”。现特将李建伟教授的讲解整理如下，供大家参考学习。
嘉宾主题演讲
“
一、引言：重申合同相关概念的必要性
上周我带大家探讨了合同效力问题中的越权代表和表见代表。这周我将继续与大家交流有关合同成立的几个问题，主要集中于最高人民法院民法典合同编通则解释的相关条文。具体包括：合同成立的一般规定、必备条款、预约合同、格式条款、合同报批、合同备案以及合同不成立的法律后果。
（一）逃避合同责任的最佳诉讼策略
如果一方当事人在合同订立后不想履行合同或者不想承担违约责任，最好的诉讼策略是请求法院宣告合同不成立、或宣告合同确定不生效、或者宣告无效。
无论是合同不成立、确定不生效，还是合同无效，当事人都不用再继续履行合同，因此也自然消除了当事人违约责任。反之，如果合同成立并且生效，只能主张合同解除或者承担违约责任。
（二）提升法律“段位”，赢得尊重
许多人对合同基础概念体系缺乏深入理解，这导致了在庭审过程中经常出现概念混乱的情况。难以理解的概念有这些：
合同成立与合同生效的关系，
合同不成立、合同确定不生效与合同无效的关系，
合同无效与无效的合同、可撤销的合同、效力待定的合同、有效合同的关系……
作为相对资深的仲裁员，在我仲裁案件的过程中，当律师主张合同不成立、确定不生效或无效时，我会特别关注律师的用词。我能通过他们宣读或描述仲裁申请书、提出答辩意见等方式，来断定其合同法修养的“段位”。我感受到大部分律师在这些概念上显得模糊不清，而那些能够清晰区分这些概念的律师，无疑具备更高的专业水平。律师的法律水平和段位高，在仲裁或法庭上也自然能够赢得仲裁员和法官的更多关注与倾听；如果律师的法律段位较低，那么，仲裁员和法官即使坐着那儿也未必听得进去他的观点。
我们面临的大部分纠纷（超过80%）都是合同纠纷，这一点我多次强调过。如果想在仲裁庭上获得仲裁员的重视和尊重，就必须提升自己的专业水平。而要做到这一点，首先需要从掌握概念体系入手，因为我们的民法本身就是一个严谨且科学的概念体系。
（三）仲裁逸事：合同成立了吗？
我曾仲裁一个案件，具体案情改编如下：十八个合伙人共同签署一份合伙人协议，但最终有一个合伙人并未签字。在讨论协议是否成立时，有一位仲裁员认为该合伙协议在这签字的十七人间已经成立，而未签字的那一个合伙人不受该协议约束。
当我听到那位仲裁员的这番言论时，我不禁侧目而视，心中充满了悲哀。我和他都是法律职业人，还都是仲裁员，我们之间的观点差异竟然如此之大。我不禁思考到仲裁员选拔、选聘机制是否存在什么问题。于是我以不经意的模样说了一句：“如果这十七个人之间的合伙协议成立，那么他们合伙的份额加起来似乎不够百分之百。”这好比我们很慢地下载文件，只有下载进度达到百分之百才算下载成功。哪怕文件下载到了百分之九十九点九，这文件依旧是下载不成功。
由此，我开始思考基础的法律问题是否确实十分复杂，以至于我和另外一位仲裁员之间产生了如此大的分歧。从那天具体起，我开始觉得有必要为大家重申合同成立的基本概念问题。今天，我会为大家交流七个关于合同成立的问题。
“
二、合同成立的几个问题
（一）合同成立的一般规定
1. 民事法律行为
根据民法典总则编第六章第一节的相关规定，合同是典型的法律行为。依据民法典第134条，法律行为被分为单方法律行为、双方法律行为和决议。决议的成立是通过多数决来确定的。单方法律行为则是单方面做出的或发出的。对于有相对人的单方法律行为，需要通知对方，如通知对方要解除合同、撤销合同，从而行使形成权。而对于没有相对人的单方法律行为，如订立遗嘱，则只需要做出行为即可。
2. 合同成立的时间：五种情形
合同何时成立呢？合同的成立需要达成意思表示的一致。民法典第134条所规定的双方法律行为，其典型形式就是合同。合同需要双方或多方达成合意，不能存在强买强卖的情况。在民法典第三编合同编第一分编通则中，有更为具体的规定。根据这些规定，合同成立一共分为五种情形，包括一般情况以及四种特殊情况。
根据民法典第492条，在一般情况下，承诺到达对方时合同即告成立。对于非要式合同且非要物合同，经过双方或多方的邀约与反邀约后，最后承诺到达对方时合同即成立。比如甲对乙说“这东西可以五块卖吗？”，乙接着对甲说“三块五可以买吗？”，随后甲又对乙说“那四块五可以卖吗？”，最后乙对甲说“可以”。甲说“可以”的时候，买卖合同成立。然而，这种一般情况在社会生活中并不常见。接下来，我们将着重讨论四种特殊情况。
第一种特殊情况是要式合同，即当事人双方约定或法律明确规定必须采用书面方式订立的合同。例如，担保法上的保证合同、抵押合同和质押合同都需要书面形式。书面形式包括双方签字、盖章或按手印，其中任何一种形式均可。
第二种特殊情况是双方约定必须签订确认书并签字、盖章。在这种情况下，书面合同上的签字、盖章并不能使合同成立，合同成立应以确认书的签署为准。
第三种特殊情形是电子商务合同。例如，在携程、去哪儿网、12306等平台订购高铁票、酒店、飞机等时，都需要提交订单。提交订单即意味着合同成立。
第四种特殊情形是要物合同，如定金合同、质押合同和民间借贷合同等，它们主要以标的物的交付为合同成立的要件。
3. 合同成立的地点
根据民法典第492条和第493条的规定，合同成立的地点与人们的朴素想法可能有所不同。合同成立的地点首先要依据当事人的约定。如果当事人没有约定，则以实际情况为准。
首先，如果当事人有约定，则按照约定来确定合同成立的地点。例如，即使合同是在北京签订的，但合同中约定合同在布拉格成立，那么布拉格就是合同成立的地点。不论真正签字、盖章的地点与合同约定的成立地点是否一致，都应以合同约定为准。这体现了合同领域中的意思自治原则。
其次，如果当事人没有特别约定合同成立的地点，则应以事实为准。例如，如果双方实际在北京签字，那么合同的成立地就是北京；如果一方先在北京签字，另一方后在南京签字，则合同成立的地点取决于最后签署人签署合同的实际地点，即南京。
（二）合同的必备条款
1. 一般合同的必备条款
合同的成立不仅需要签字和盖章，还取决于必备合同条款的完整性。根据民法典第四百七十条的规定，合同通常需要包含八大条款：当事人、标的、数量、价款或报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任以及解决争议的方式。然而，并非所有这八大条款都是每个合同的必备条件。一般而言，只有前三个条款——当事人、标的、数量——是合同成立所必需的。
无论是2009年的《合同法解释一》第二条、2017年的《招标投标法》第四十五条和第四十六条，还是民法典合同编通则解释的第三条，都明确指出这八大条款中，只有前三个是必备条款。这意味着，只要合同具备了当事人、标的和数量这三个条款，合同就视为成立。反之，如果缺少这三个条款中的任何一个或两个，即使有签字盖章或确认书，合同也无法成立。这表明这三个条款是合同成立的核心要素，而其他五个条款的缺失并不影响合同的成立。
在实践中，合同的履行期限、地点、方式等条款也很重要，因为这些条款会影响合同的履行，但尚不影响合同的成立。根据民法典合同编通则解释第三条的规定，如果当事人对合同是否成立存在争议，人民法院在能够确定当事人、标的和数量的情况下，一般会认定合同成立，除非法律有其他规定或当事人有其他约定。
2. 一般合同的必备条款之例外情况
民法典合同编通则解释第三条中“法律另有规定”通常指的是某些特定类型的合同，如区别于非赠与合同或无偿合同，买卖合同等有偿合同通常需要包含价格和报酬条款。例如，如果约定了按摩服务但未提及具体费用，这可能会影响合同的履行。虽然一些情况下存在市场价和政府指导价，但按摩服务的对价是否真的有市场指导价呢？
实践中，不同城市、不同服务水平的按摩价格差异较大，按摩的对价往往取决于城市发展水平、服务场所的档次、服务人员的技术水平等因素。可见，有偿合同缺少价款和报酬条款，那么合同可能无法成立。民法典合同编通则解释第三条中“当事人另有约定”，即合同当事人可以自行约定合同成立的必备要件。
总结而言，第一，如果法律没有特别规定或当事人没有特别约定，在一般合同中，当事人、标的和数量是不可或缺的。第二，对于有偿合同，价款和报酬条款通常是必不可少的，否则合同无法成立。
3. 非必备条款的确定规则
至于其他非必备条款的确定规则，可以依据民法典第五百五十条和第五百一十一条。如果合同欠缺某些内容，人民法院可以要求当事人补充。如果无法补充，可以按照交易习惯确定。如果交易习惯也无法确定，那么可以根据第五百一十一条的规定，对价款履行的时间、地点、方式以及履行的先后顺序进行推定。第五百一十一条提供了一个完善的解决方案。
即使合同内容非常详尽，但如果缺少了必备的条款，如当事人、标的和数量，法官通常无法直接推定这些必备条款的具体内容。然而，如果合同仅缺少非必备的条款，比如标的物的质量、合同的履行时间、地点和方式等，那么法官在特定情况下是可以根据交易习惯、行业惯例或双方过往的交易行为等因素，对这些非必备条款进行合理推定的。
4. 理论的魅力：专家的论证亮点
关于这一点，我可以分享一个亲身经历的案例。前两年，我们对一个案件进行了专家论证，给我的印象非常深刻，那么我们的专业论证究竟产生了什么效果呢？
某南方大型开发商在四线城市开发了一个楼盘。这个楼盘是与城中村下属的集体经济组织公司合作的产物，城中村一方提供土地，开发商提供资金，计划共建大约1000套房屋。其中，城中村一方将分得一定数量的房屋，而剩余的则由开发商负责销售。另外，整个楼盘大约配备了2000个车库，约定城中村一方由底价承接开发商无法售出的剩余车库。然而，近两年经济形势不佳，房地产开发滞后，城中村一方不愿意购买剩余为出售的全部车位。开发商则坚持要求城中村一方购买剩余车位，并表示如果城中村一方不购买剩余车位，将构成违约，需要按照约定的车位价格进行赔偿。赔偿后，车位将归城中村一方所有。
城中村一方对此感到不满，于是找到我们进行专家论证。那次参与论证的一位著名教授在仔细研究了合同条款后提出论证思路，他认为，虽然合同确定了当事人是两个公司，标的物是车库，但车位的数量却并未明确。开发商售出的数量与剩余的数量一直处于变动状态，城中村一方需要兜底购买的车位数量也因此无法确定。由于数量尚未确定，尤其是合同规定的数量不明确，因此购买车位的条款不能成立。这个观点让大家眼前一亮，我也认为很有道理。
我反复强调，不要认为法律知识枯燥无味，多学习理论知识是非常有帮助的。大陆法系的法律知识与英美法系有所不同，通过高度抽象思维形成的条文作为一般规范，可以适用于许多具体情境。关键在于你作为法律专家是否能够灵活地将这些抽象的条款规定与遇到的具体场景相结合。如果你无法建立逻辑联系、无法打通思路，那么说明你对抽象理论的规范还不够理解。如果能够灵活运用这些基本原理，真正学活学通，那么就能解决很多问题。
合同的三个必备条款包括当事人、标的物和数量。以保证合同为例，需明确当事人、标的物（即保证的对象）和保证的债权数额。保证合同中的数量实际上是指主债权的数额。如果主债权数额不确定，只是笼统地说担保张三向李四借钱，而没有明确具体的借款金额，那么这样的保证合同是无法成立的，该保证合同更是无法顺利履行。
民法典合同编通则解释第四条还提到了以竞价方式订立合同的情况，比如招投标和拍卖时的合同成立时间。关于国有股权转让，鉴于我们的国有股权非常特殊，为保护国有资产不流失，国有股权转让必须遵循招、拍、挂程序，并在指定的产权交易所进行交易，同时还需要经过国资委的批准。这个条款是针对特殊情况的解决方案，如招投标、拍卖以及国有股权和国有资产的特殊交易形式。这里有很多案例可以分享。但由于时间有限，我便不再详细展开。
（三）预约合同
1. 立法沿革
原《合同法》中并未对预约合同作出规定，直至2012年的买卖合同解释才对预约合同有所涉及。2012年的买卖合同解释第二条，列举了多种预约合同的形式，包括认购书、订购书、预定书、意向书和备忘录等五种形式。2020年颁布的民法典终于将这一司法解释的条文正式纳入其中。民法典第四百九十五条详细阐述了预约合同的概念、成立条件以及违约责任。值得注意的是，民法典中关于预约合同的规定，仅提及了认购书、订购书、预定书等三种形式。这是高明的立法选择，因为绝大多数意向书和备忘录，往往只是双方第一次接触后留下的表示好感或愿意进一步接触的一种记录，尚不足以构成预约合同。
2. 仲裁案中的专家论证
我对此深有感触。前段时间，我受邀参与了一个副省级城市仲裁委的案件审理。这个案件涉及一个民营企业和国有企业的纠纷，双方已经打了十多年的官司，最后一战来到了仲裁。虽然我认为国有企业一方并无道理，但由于其强势地位以及大家对国有资产的重视，案件审理过程充满了挑战。
仲裁庭中的主裁是当地五院四系的教授，专业水平很高，他倾向于保护民营企业。国有企业得知此结果对自己不利，因此坚决要求专家论证。虽然专家论证只是为仲裁庭提供参考意见，但同时也给仲裁庭带来了一定的压力。因为专家的意见往往会对仲裁庭的决策产生影响，特别是当多数专家的意见与仲裁庭中的少数意见一致时，会对仲裁庭形成较大的压力。
这场专家论证争议得非常激烈，耗时长达四个半小时。其中一个细节是，双方为了解决纠纷而形成了若干次会议纪要和备忘录。然而，双方的备忘录内容非常抽象、并且内容分歧巨大。有些专家认为这些备忘录值得参考和重视，因为它们毕竟记录了双方的约定；而有些专家则认为这些备忘录并未形成任何实质性内容，无法构成合同或预约合同。
我认为，要想构成预约合同，具体内容要表现出双方将来一定要订立一个本合同，权利义务是非常明确的。例如，楼房开发商可以与购房者约定，如果楼盘开盘，某个编号的商铺将优先卖给购房者。这样的约定才构成预约合同。如果将来未能订立商品房买卖合同，开发商将承担违约责任。反之，那些意向记录并不具备法律效力，也无法构成预约合同。
3. 立法变迁的合理性
根据我的经验，我们在现实生活中会签订很多意向书、备忘录和会议纪要。最近我在南方城市帮助民营企业家处理与政府之间的法律纠纷，双方因此形成了许多会议纪要。尽管有民营企业家参会，但会议纪要仍是由政府单方总结，无需民营企业家签字确认，也无需征求民营企业的意见。尽管这些纪要单方记载了会议当天的内容，但并不符合双方共同确认的要求。这就像两国元首会见后，双方各自发表新闻稿，各方新闻稿往往各说各话，难以对应。在这种背景下，根据一方的会议纪要，似乎能看出双方达成了很多共识，但根据另一方的会议纪要却又感觉双方共识很少、分歧很大。所以，我们很难依据任何一方的会议纪要来确定事实。
因此，民法典取消了意向书和备忘录作为合同的形式，仅保留了订购书、认购书和预定书，这一立法选择有其合理性。至于预约合同是否成立的问题，预约合同也是一份合同，其成立依旧离不开要约、承诺达成的合意，双方签字、盖章或按手印。另外，如上所述，签订预约合同需要明确合同的必备条款，即当事人、标的、数量等具体内容，否则预约合同不成立。
4. 对民法典合同编通则编解释第六条的理解
通过对比2012年买卖合同司法解释第二条和民法典第四百九十五条，可以发现预约合同的经典方式少了两个类型。再结合民法典合同编通则解释的第六条第二款，已经得出答案，意向书、备忘录这种方式是“不靠谱”的。即意向书和备忘录等方式往往并不构成预约合同，而是表达交易意向的初步文件。绝大多数情况下，它们并不被定位为预约合同，但我们也不能完全排除其成为预约合同的可能性。关键在于其内容是否包含了当事人标注的必备条款。如果协议上写着认购书、订购书和预定书，那么法官或仲裁员应该倾向于认为这是预约合同。反之，如果其名称是备忘录、意向书和会议纪要等，那么应倾向于认为它们不构成合同。
但需注意，即便是认购书、订购书、预定书，如果其内容不符合当事人的标的和数量等必备条款，仍然不能认定为预约合同。同样的，虽然意向书、备忘录和会议纪要等形式可能较为随意，但如果其内容具备了当事人、标的和数量等必备条款，那么仍然可以被认定为预约合同。万变不离其宗，最终还是要以实质内容为准。
再结合民法典合同编通则解释的第六条第三款，如果当事人订立了认购书、订购书、预定书等，并且就合同的当事人、标的、数量（有时还包括价款）等主要内容达成了合意，没有明确约定在一定期间内另行订立合同，就可以认定为本约合同已经成立。如果一方当事人已经实施了相关行为并且另外一方接受，也视为本约合同已经成立。
总结而言，民法典合同编通则解释的第六条有三层意思：
第一款认定预约合同的成立；第二款指出哪些情况不构成预约合同；第三款则直接规定了即使冠以订购书、认购书、预定书等形式，但如果具备本约的必备条款，应认定为本约。这个规范强调了以实质内容为准的原则，不局限于形式上的名称。
一旦预约合同成立且生效，任何一方未履行或未订立本约都将承担违约责任。
（四）格式条款
格式条款的成立具有其特殊性。格式条款分为一般格式条款和特别格式条款。特别的格式条款又分为两种，第一种是绝对无效的格式条款或可撤销的格式条款，第二种是不成立的格式条款。
特别值得一提的是，如果提供格式条款一方提供的合理免责或限制自己的责任条款是可能成立的。例如，在保险公司与车主签订关于车辆的商业险合同之前，保险公司会根据车辆的车龄、关注车辆外观是否有旧伤、车辆的行驶里程、过去一年的保险事故记录以及司机的驾驶记录等因素来决定保费和保险费率。商业险主要保障的是汽车因交通事故等造成的损失，如车辆被撞、碰撞追尾、刹车失灵等情况。他们通常不会深入检查汽车内饰或打开引擎盖查看内部状况（如有无自燃隐患），这已经超出了他们的注意义务范围。所以，保险合同中通常会约定因汽车老化自燃、司机酒驾等原因造成的损害，保险公司不予赔偿。这些免责或限责条款并非不合理，而是合理的免责。
然而，不合理的免责条款、不合理的限制条款以及不合理的加重对方责任的条款则不被法律所接受。不合理地加重了对方的责任或剥夺了对方的主要权利，那么它们将被视为无效的条款。例如，有些运营商要求客户在消费卡中存入一定金额后，必须在一年内消费完毕，否则余额也将被清零。这些都属于不合理的免责或加重对方责任的条款、排除对方主要权利条款、禁止免责条款（人身、故意、重大过失）、总则第七章“民事法律行为”无效条款，这些条款即使成立了也是绝对无效的。
对于合理的免责、限责格式条款，当格式条款方与对方发生争议时，提供格式条款的一方需要承担两个义务并承担举证责任。这两个义务是：
其一，在订立合同时，向对方主动示明该免责、限责条款；
其二，当对方对条款内容有疑问时，向对方解释说明。
只有尽到了这两个义务，当事人签字、盖章或按手印，合理的免责、限责格式条款才会成立。然而，如果提供格式条款一方无法证明已尽到这两个义务中的任何一个，那么该格式条款仍然不成立。若合同中包含了多个条款，格式条款的不成立，也不影响其他条款的成立。
（五）合同报批
关于合同报批的问题，即合同订立后，需要报给国家有关机关进行批准。这里需要注意的是，报批并非指企业内部的报批流程。比如国有企业对外交易时，可能在内部需要报批环节。特别是像工商银行、农业银行、建设银行、交通银行等国有银行，以县级银行为例，尽管银行可以对外贷款贷出10亿元，但内部需要经历一系列流程，从支行层层递报到地级市分行、省级分行，甚至总行。诸如此类的报批是企业内部的内控措施，并非我们现在讨论的报批。而民法典第五百零二条所指的审批，是指需要国家机关的批准。
回顾之前的合同法，我们可以看到巨大的转变。原合同法第四十四条第二款规定，合同依法需要批准登记的，合同自批准登记之日起才能生效。然而，现行的民法典已经悄然取消了登记这一要件。大家知道为什么登记被取消了吗？
其实，在我国整个法律体系中，没有任何一个合同需要将国家机关的登记作为生效要件。房地产买卖合同、抵押合同中的登记，一般指产权登记、抵押权登记，而非合同登记；城镇租赁合同中的登记，是备案登记，而非生效要件的登记。由于我国事实上并不存在需要登记才能成立生效的合同，1999年的合同法第四十四条第二款所提到的登记只能是个“传说“，所以2020年的民法典第五百零二条已经成功地去掉了“登记”两个字，改为“审批”。
诸如国有股权转让、地矿资源转让等合同，在交由国家机关审批之前，合同签字、盖章完毕后，合同就已经成立。根据民法典合同编通则解释的第十二条，民法典第五百零二条中的“审批”，是合同的生效要件。如果双方订立合同，并约定了某一方当事人负有审批义务，那么这一方当事人就需要按照约定去履行报批义务。
以购买国有资产的国有股权为例，如果国有企业持有某公司的国有股权，我们作为民营企业购买这些股权时，报批并非由双方共同进行。而是由转让方（即国有企业）向他所属的国资委报批。国资委的报批行为是一方履行报批义务的行为。
如果在合同签订后情况发生变化，负有报批义务的一方发现原来双方签字盖章的合同对自己不利，那么负有报批义务的一方当事人可能会采取拖延报批、恶意报批或故意提交虚假材料以引导国家机关不批的行为。对于这种情况，他们应该承担什么责任呢？在2019年之前，我国司法实践一般认为由于报批是生效要件，没有报批就只能追究他们的缔约过失责任。但2019年九民纪要颁布之后，依据九民纪要第三十七到第四十条，或依据民法典合同编通则解释第十二条的规定，我国的司法实践不再如此处理该问题。刘贵祥专委在这个立法进程中起到了很大的推动作用。
根据最新规定，如果一方恶意不履行报批义务，就应该承担违约责任。这是因为，虽然主合同尚未生效或本身没有生效，但报批义务条款本身在双方签字、盖章或按手印时就已经成立且生效。如果一方在合同成立后不履行报批义务条款，就违反了报批义务，就应承担违约责任。此处要承担的并非缔约过失责任，而是违约责任。
这种情况类似于合同法上的解决争议纠纷的仲裁条款。即使合同不成立、不生效或无效，这些条款本身仍然应该成立并生效。在合同确定不成立、不生效或无效后，我们仍然可以要求对方承担违约责任，并通过诉讼或仲裁程序来维护自己的权益。
例如，C企业计划购买A企业（国有企业）百分之五十五的股权，在签约之后，A企业负有向其上级国资委报批的义务。但如果A企业未报批或延迟剥皮导致合同无法生效，那么作为买方，C企业可以直接追究A企业未履行报批义务的违约责任。至于违反报批义务而导致承担违约责任，其具体的赔偿金额，最好是直接依据合同中明确约定的违约金条款。例如直接约定赔偿金额为四千万元。只要该违约金的约定不违反法律、法规的强制性规定，且双方均表示同意，那么在发生纠纷时，法院通常会支持违约金条款。如果合同中没有约定违约金条款，那么在将来发生争议需要举证损失数额大小时，就会面临较大的困难。
（六）合同备案
目前在我国的合同备案，主要针对的是城镇房屋租赁合同。据我观察，除非涉及商铺或写字楼，人们往往不会对城镇房屋租赁合同去备案，毕竟法不责众。
在当事人没有将备案约定为合同的成立要件或生效要件的情况下，根据民法典合同编通则解释第十三条的规定，备案并非合同的成立要件或生效要件。当事人不对合同进行备案，可能只是违反了行政管理性规范，由此有可能会带来的行政上的不利后果。比如，行政机关发现某个合同没有备案而引致当事人偷税、逃税，于是责令当事人备案，当事人由此可能会承担的是税收责任。但请注意，合同备案与否并不影响合同的成立、生效以及违约责任的发生。
（七）合同不成立的法律后果
大家应较为熟悉合同不成立的法律后果。依据民法典第一百五十七条，民事法律行为在被宣告无效、或被撤销、或确定不发生效力后，法律后果包括返还财产，若无法返还则需折价补偿，以及因对方损失而进行赔偿，其中赔偿的原则是谁有过错谁承担，这被统称为缔约过失责任。
实际上，关于合同不成立的法律后果，除了需要熟悉缔约过失责任，还应了解民法典中的相关规定，如民法典第一百七十九条、二百三十五条、六百六十五条、九百八十五条、第五百二十五条，以及早期的司法解释、民法典总则编司法解释第二十三条，还有九民纪要中的第三十二条至三十六条。并且，2015年民间借司法解释的旧规定，以及最新的民法典合同编通则解释与上述所提及的规定，其背后的理念都是一致的。
我将大家对以上规定需要注意的内容总结如下：
第一，以上的规定都正式确立了合同无效、合同确定不生效和合同不成立的法律后果，都是一致的，都是缔约过失责任。大家需要在脑海中构建一个清晰的概念体系：合同不成立、合同确定无效和合同无效，是三个不同的概念。因为只有在合同成立且生效的情况下，当事人才有权追究对方的违约责任，如解除合同。但如果合同确定不成立、确定不生效或确定无效，当事人只能追究对方的缔约过失责任。在理解民法典合同编通则解释的第二十四条时，首先要明确的是这一点。
第二，需明确合同确定不成立、确定不生效或确定无效后，缔约过失责任的具体内容。这包括折价补偿、损害赔偿，支付资金占用费以及返还本金及其占用期间的利息等。这些内容都有详尽的规定，这对于大多数律师来说并非挑战。即使是年轻律师，包括我团队中的很多年轻律师，他们在损失项目的举证责任方面也能做得非常细致。
由于时间有限，我无法在此列举所有案例。但在我的线下课程中，我会为大家针对各重要款项介绍多个案例。但今天我主要强调的是，大家首先要在概念上明析合同无效、合同确定不成立以及合同不成立，尽管它们之间是并列关系，但它们各自的法律后果却是完全相同的。
“
三、现场答疑
我们共收集了六个问题，其中一个问题是上周遗留的。
1. 第一个问题
（1）观众提问
李老师提及的村公司与南方某开发商之间的合同纠纷中，车位的数量还未确定吗？由于已经确定了计算车位总量的方式，即车位总量减去已出售的车位数量。那么，这样能否认定合同已经成立呢？
（2）李老师解答
在这个案例中，如果合同中明确规定车位数量为500个，那当然没问题；但如果你没有规定具体数量，而有能够确定数量的方式采，那也是可以的。比如，你买我的西瓜，到时候你买多少个，取决于你一口气能吃几个，或者你们一群人能吃几个，这也是一种确定数量的方式。
然而，这个案例的特殊性在于，没有确定开发商卖车位的期间。而且，在已经发生纠纷的情况下，从起诉到诉讼进行的过程中，开发商还在不断地卖车位。换言之，车位的数量一直处于变动状态。从这个角度来看，虽然合同中似乎规定了确定车位数量的方法，但这个方法的边界并不清晰。因此，我们也可以认为这个数量一直是不明确的。
所以，你提出的问题——如果合同不直接确定数量是几百个，而是约定了确定数量的方法，是否也算数量确定——这个意见我是赞同的。咱们俩在这个问题上没有分歧。
2. 第二个问题
（1）观众提问：
关于甲乙双方就采购某一类食品所签订的框架采购合同。该合同确定了一个采购框架，并约定了采购食品的种类、大致的价格范围，但具体每次采购的品种和数量则需通过后续订单来确定。在这个框架内，除了每次采购时以订单方式明确的品种和数量外，其他条款如履行时间、地点、方式、违约责任以及争议解决方式等均已明确。在这种情况下，鉴于框架协议中未具体确定食品的数量和价格，该框架协议是否无法成立？
（2）李老师解答
下订单时，订单中关于数量和价格的确定，再加上框架协议中的其他条款，才能共同构成了每一次下订单时某一类食品的采购合同。框架协议只是确定了除必备条款外的其他通用条款。但对于买卖合同的必备条款，尤其最重要标的和数量，确实需要通过订单的方式来确定。框架协议已经明确了合同的当事人。
简言之，单独考虑框架协议的成立与否其实意义不大。因为如果只有框架协议，但没有后续的订单，双方的合同显然没有成立。但框架协议存在的意义在于它确定了每次买卖合同必备条款以外的其他条款，可以视为一种通用条款。“画龙”龙还不活，得“点睛”才行。这个“点睛”就是后续的每次订单所确定的数量和标的——即买卖合同中的两个必备条款。
非常感谢您提供了一个非常有价值的案例。
3. 第三个问题
（1）观众提问：
公司的代理人，其正确表达方式是什么？“公司的代理人”以及“法定代表人的代理人”，哪种表述更准确？
（2）李老师解答
公司的代理人当然是公司的代理人，而不是法定代表人的代理人。而法定代表人呢，例如A公司的董事长是张三，当张三以公司的名义对外活动时，他的行为就是代表行为。但是，除了张三之外的其他任何人以公司的名义从事活动时，他们就是代理人，这里的代理人就是公司的代理人。
可能上节课，这位提问者没听明白。虽然存在法定代表人，但他在对外从事活动时，并不作为一方独立的当事人。因此，法定代表人没有所谓的代理人之说。
4. 第四个问题
（1）观众提问
银行在签合同时使用支行章，而在补充协议中使用分行章，请问这份合同的效力如何？
（2）李老师解答
这需要结合具体情况来具体分析。正如我在上节课讲解表见代表、越权代表的最后所讲到的，在合同法的实践中，看人不看章。盖哪个章可能并不重要，无论是分行章还是支行章，它们本质上都是银行的分支机构。关键在于盖章的人，在盖章时是否拥有签订合同的法定代表权、或者职务代理权，或者是民事代理权。
5. 第五个问题
（1）观众提问
报批义务条款的违约责任与其他条款的缔约过失责任是否会竞合？
（2）李老师解答
关于这是一个好问题。让我举例阐明：A公司持有C公司的国有股权，并将其卖给了民营企业B公司。A、B两公司签订合同时，委托A公司去履行报批手续。分析如下：
第一，如果A公司后来不履行报批义务，或者恶意拖延、虚假报批，那么A公司就违反了报批义务，将来需要承担由违反报批义务而产生的违约责任。
第二，如果A公司不履行报批义务，B公司主要有两种救济方式。其一，B公司可以要求A公司继续履行合同，也就是继续报批。如果报批成功，合同本身也就生效了。那么，也就不存在违反报批义务条款的违约责任与其他合同条款的缔约过失责任的竞合问题。其二，如果A公司报批晚了，现在报批已经来不及了，因为国家产业政策已经发生了变化，即使报批，国家机关也不会批准。这时，B公司一方面可以追究A公司因违反报批义务而产生的违约责任，同时也可以追究A公司因不报批导致本合同无法生效的缔约过失责任。这是可以的，两者并非竞合关系，而是可以同时进行的关系。
6. 第六个问题（针对2024年11月13日直播）
（1）观众提问
商业银行行长私自向外人借入2000万，并在借条上私自加盖了银行的业务专用章。但钱款并未进入银行系统，也未用于银行的账户。后来，银行抗辩称不应承担责任。那么，银行可以不承担责任的情形是否只有以下两种呢？一是明确证明银行不是借款的当事人，二是证明银行与外部人员存在恶意串通。是否还有其他可能的情形呢？
（2）李老师解答
如果银行不想承担责任，除了证明恶意串通、以及银行不是当事人之外，银行还可以证明这不构成表见代表或表见代理行为。即使构成了代理或代表行为，但只构成狭义的无权代理或无权代表行为，那么这个行为本身也不应约束银行。可见，抗辩的理由有很多。但凡合同对银行不生效，即银行不承担责任的，都可以视为抗辩事由。
本系列往期回顾（点击即可查看）
-END-
上期回顾
下期预告
民法典婚姻家庭编司法解释（二）出台，解决这些疑难问题
