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摘要
高校对大学生纪律处分权源自国家法律授权与行政授权、家长的契约委托与高校独立的事业单位法人身份。因此，高校对学生的纪律处分既具有“公行政”与“私行政”的双重法律性质，也属于“委托管理行为”。优化对大学生纪律处分的司法救助机制需要厘定“公行政”行为的范围，划定司法介入的限度；按照“行政救济优先”的原则，强化司法救济的程序建设；建立专职教育司法机构，提升司法救助的效率。
●高校对大学生进行纪律处分的法律性质存在两种不同的观点：第一种观点认为，实质上高校在行使自己的行政管理权，因而大学生因为纪律处分而与高校进行诉讼就属于行政诉讼范畴；第二种观点认为，高校根据自己的自由裁量权对学生进行纪律处分的行为就属于高校内部的行政行为，不应该受到立法控制与司法审查。
●从性质来看，高校教育权肇始于道德权利，后经演化为法律权利，同时，也是从家庭教育层面逐步上升到社会公共教育与国家教育层面，因此，教育权的内涵包括家庭教育权、社会教育权与国家教育权三个基本维度。
●高校是融合了家庭、社会与国家教育理想的复杂场所，它在兼顾三者教育理想的同时还需要保持自身教育权的独立性。因此，学校教育权必然来自于四个方面：即国家授权或赋权、社会影响、家庭委托以及高校独立法人应具有的独立管理权。
●高校对学生的纪律处分具有“公行政”与“私行政”的双重法律性质，勒令退学和开除学籍两种处分涉及到学生身份的变更以及教育行政法律关系的解除，属于“公行政”；而对学生的警告、记过、留校察看、勒令退学和开除学籍等纪律处分也属于高校内部管理范畴，属于“私行政”；勒令退学和开除学籍的纪律处分是“公行政”与“私行政”的重叠。
●结合我国高校学生纪律处分的特点，疏通大学生纪律处分的司法救助路径需要：1.厘定“公行政”行为的范围，划定司法介入的限度；2.按照“行政救济优先”的原则，强化司法救济的程序建设；3.建立专职教育司法机构，提升司法救助的效率。
文/潘静
作者简介/南京大学教育研究院博士生，南京大学校长办公室助理研究员
文章出处/《江苏高教》2017年第9期27-31
关键词/高校管理；大学权力；司法救助；教育司法
（全文共约7900字）
21世纪以来，大学生的权利意识日益增强，最为突出的表现是大学生因受到纪律处分而与学校对簿公堂的案件逐渐增多。但是，从实际情况来看，这类“学生状告母校”的案件只有少数案件能够进入法院的立案审理程序，而大多数案件因“不属于受理范围”而无法进入司法程序。之所以如此，其原因在于高校对大学生进行纪律处分的法律性质存在两种不同的观点：第一种观点认为，高校对学生的纪律处分实质就是高校在行使自己的行政管理权，因而大学生因为纪律处分而与高校进行诉讼就属于行政诉讼范畴；第二种观点认为，除了取消学籍、勒令退学等惩戒行为有特别的规定以外，高校具有自治权并可以自主制定内部规章来惩戒学生的各种违规行为，以保证学校管理秩序的良性运转，因而，高校根据自己的自由裁量权对学生进行纪律处分的行为就属于高校内部的行政行为，不应该受到立法控制与司法审查。
理论分歧的后果就是造成司法实践的困惑，近年屡屡出现大学生受到纪律处分后出现“申诉无果、诉讼无门”的僵局。这种局面不但可能会造成大学生的权益受损，还会使高校与大学生之间的误解、矛盾、纠纷得不到化解，严重的还可能累积成社会问题。而化解这一僵局的前提是要对高校纪律处分权的法律性质进行澄清，在此基础上对司法介入的可能性、限度与机制进行探讨，全方位地实现依法治校。
一高校对大学生纪律处分权的权源
高校对大学生的“纪律处分权”是指大学对本校违反法律、校规校纪的在校学生进行惩戒与教育的权力。我国《普通高等学校管理规定》规定相关的纪律处分有：警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍等五种方式。可以看出，高校对大学生的纪律处分的主要目的还是为达到教育的目的，实际上是高校在对学生行使教育权利（力）。
高校教育权利（力）（下称“教育权”）就是高校纪律处分权合法性的主要来源。从性质来看，高校教育权肇始于道德权利，后经演化为法律权利，同时，也是从家庭教育层面逐步上升到社会公共教育与国家教育层面，因此，教育权的内涵包括家庭教育权、社会教育权与国家教育权三个基本维度。长期以来，我国囿于政治化的思维，将高校等同于国家工具，高校的教育权也就等同于国家的行政权，高校教育权应有的相对独立性被忽略。高校是融合了家庭、社会与国家教育理想的复杂场所，它在兼顾三者教育理想的同时还需要保持自身教育权的独立性。因此，学校教育权必然来自于四个方面：即国家授权或赋权、社会影响、家庭委托以及高校独立法人应具有的独立管理权。高校对大学生进行纪律处分而引起的诉讼可以笼统概括为教育权诉讼，在实践中，由于社会主体的不确定性，因此社会对教育的影响权非常抽象且难以把握，实际上引起诉讼的也主要是另外三种类型的教育权。
（一）源自于国家法律授权与行政授权
我国公办高校（以下的“高校”均指公办高校）都是由国家举办具有公益性质的事业单位，其目的在于代理国家履行部分教育行政职能，属于国家“公权力结构中的一个‘单位’”。国家行政机关委托高校行使教育管理权主要通过制定法律法规与确认大学章程两个基本途径。
法律途径主要有《宪法》《教育法》与《高等教育法》等。如《宪法》明确指出了国家举办各类教育的目的是“发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”。但是，大学教育具有非常强的专业性与自主性，国家缺乏亲自操持这类专业领域内事务的能力，因而不得不授权高校主持内部的教育管理并立法赋予其大量的管理权限。《教育法》第28条规定各类学校的权利与义务，其中包含了“按照章程自主管理”“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”等权利，还有“贯彻国家教育方针，执行国家教育教学标准，保证教育教学质量”等义务；而《高等教育法》第41条赋予了高校“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”的职权。教育部于2017年新修订颁布的《普通高等学校学生管理规定》进一步明确了对学生进行管理的具体内容，在第三章和第五章详细说明了“学籍管理权”与“奖励与处分权”的具体内容。同时，作为大学自治“宪章”的大学章程也对学生事务管理的相关规则进行了详细的界定，政府或教育主管部门对大学章程的批准或授权使大学的责任、权利与义务得到确认。 另外，《学位条例》《毕业生就业工作暂行规定》《研究生学籍管理规定》《招生管理处罚暂行规定》等法律法规中规定了高校对大学生进行学籍管理、奖励或处分等权力，具有代表国家向学生颁发毕业证书、学位证书的职责，而这些权力与职责具有单方意志性与强制性强、行政约束力强的特点。
由此可见，我国高校实际上就是国家履行教育行政职能的重要载体，其教育管理权得到了国家的法律授权，而对学生的纪律处分权得到了国家的行政授权。
（二）源自于家长的契约委托
每个家庭天然地具有对子女进行管理教育的权利（力），并且这种权利（力）往往贯穿了子女成长与发展的整个过程，也涵盖了家庭、学校与社会等不同场所，父母在对子女进行管理与教育的过程中渗透着自己的教育理念与对子女的成长愿景。大学知识的高深性、专业性与发展性很强，这使得几乎没有哪位家长的学识和才能可以直接满足子女的高等教育需求，因此，父母就会根据自己的意愿来选择子女就读的高校，并将子女的教育管理权委托给高校，于是，父母与学校之间就形成了契约委托关系。
根据契约实质来看，父母作为委托方，具有参与学校管理措施制定与实施的各项权利，通过契约委托，家长将部分教育管理权“让渡”给高校，家长与高校具有对学生进行教育和管理的“同权立场”，因此，高校对学生的教育决定或管理措施必须得到“家长集团”的认可，否则就会无效，这就形成“家长否决权”。不过，尽管这种参与权是每个父母都享有的权利，但并不是每个家长都可以具体地行使这种权利，而是由“家长集团”选出的代表来行使，因此，高校对学生采取教育措施或执行重要决定时，“家长集团”需要参与共同决定。在西方教育发达国家就有许多连接学校与“家长集团”的组织，如德国的“学校会议”、美国的“学校委员会”、英国的“学校理事会”等。但是，我国没有将“家长集团”的参与权制度化、组织化，而是通过默认方式将学生的教育权与管理权赋予高校。家长对高校的选择意味着默认了高校对学生的管理权。
（三）源自于高校独立的事业单位法人身份
我国最早确认大学事业单位法人地位的法律是1986年版的《民法通则》，此后，1995年的《教育法》和1998年的《高等教育法》进一步确认了高校的法人身份。这意味着高校具有独立的民事主体身份，并拥有特殊的自主管理权和类似于行政主体的法律地位，高校具有制定内部章程与奖惩制度并以此来约束内部成员行为的权力。
《教育法》第31条指出，包括高校在内的各级学校具有法人资格，是“在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”的社会组织；而且高校满足《民法通则》规定的法人资格应具有的四个基本条件：依法成立；必要的资产与经费；有名称、组织机构与办公场所；独立承担民事责任等。同时，《教育法》第28条明确划定了高校或其他教育机构的基本权利，包括自主管理权、拒绝非法干涉、民事权利与义务，属于从事教育教学和文化传播等公益活动的事业单位法人，依法享有在高校内部实行自主管理的权利，如根据外界的社会需求、自身的办学资源与政府的指导计划在内部事务管理上享有独立决策与独立管理的权利，如可以对违反校内规制的学生进行纪律处分等权利。
二高校对大学生纪律处分的法律性质
（一）高校对大学生的纪律处分属于“公行政行为”
行政法学理论将行政分为公行政与私行政两类，高校的内部管理权主要是经过法律确认的行政授权，尽管高校属于事业单位法人，但它的内部管理是针对社会公共事务执行与管理的“公行政”行为，在部分事项上实际上是履行着类似于国家行政管理的职能。高校就是国家为履行自身教育的行政职能而设立的公益事业单位与国家公共设施，大学生经过选拔等合法途径获得就学资格与学生身份，由此形成了相关义务。根据权利与义务的对等关系，一旦学生没有履行这些义务，其相关权利就可能被限制、剥夺或产生其他法律后果。因此，学生的这些权利与义务不仅仅是相对于高校的，更主要是相对于国家的公法权利与义务，并且学生一旦获得学籍就自然与高校之间形成了权利与义务关系，高校与学生的行政法律关系就已经形成，从而具有对学生的纪律处分权，并且可以达到完全剥夺学生学习权利的程度，如勒令退学或开除学籍等。由此可见，高校在很大程度上属于教育行政授权组织，而学生就属于高校的行政相对人，高校对大学生采取的纪律处分行为就属于一种“公行政行为”。
（二）高校对大学生的纪律处分也属于“私行政行为”
高校具有独立的事业单位法人资格，从法理上看，高校享有基于普通法人与基于教育事业单位法人的双重权利。一方面，作为普通法人，高校享有的权利就包括实体性权利（如自由权、名誉权、财产权和知识产权等）与程序性权利。实体性权利体现了高校对社会资源的合法拥有状态，意味着对这些权利的主张和请求具有正当性；程序性权利表明高校可以通过某种程序来行使、主张或保障自身的实体性权利。另一方面，高校还享有作为教育事业单位法人的特殊权利，这些权利在《教育法》中有明确界定，如“按照章程自主管理、组织教育教学活动、学籍管理、对学生进行奖惩、颁发学业证书、管理基本设施与经费等”。既然是按照章程进行自主管理，那么，高校就有对学生进行纪律管理的权利，对学生所作出的警告、记过、留校察看、勒令退学与开除学籍等等形式的纪律处分都属于高校内部管理的“私行政”行为。
（三）高校对大学生的纪律处分属于“委托管理行为”
上文述及，高校对学生的管理权部分来自家庭的委托授权，这就为我们分析高校对学生纪律处分权的法律性质提供了新的视角。根据民法理论，民事法律关系的构成须具备三大基本要素：主体、客体和内容。家庭将教育管理权通过委托给高校形成了相应的民事委托合同关系，在这个民事关系中，三大要素都一应具备，如家长与学校是民事主体；家长委托给高校的“教育管理权”是双方民事法律关系的客体； 主客双方在委托合同中约定的权利与义务条款就是双方民事法律关系的内容。从大学生取得学籍的那一刻起，家长与高校之间的教育管理委托合同就开始生效，双方的民事委托关系就开始形成，如果学生出现了违反国家法律法规或校纪校规的行为，高校就有权对学生进行处分。纪律处分中的勒令退学和开除学籍两种处分情形实际上就是高校解除合同的行为，这种单方面中止或解除合同的行为应属于合同约定的行为。除上述两种行为以外，对学生的其他处分并不改变家长与高校之间的委托关系，但是，学生转学、退学或毕业等也会解除双方的委托合同关系。尽管家长与高校的委托合同文本并没有真实存在，但是高校向全社会公布的招生简章以及新生入学后学习的《学生管理条例》可以看做是要约邀请，这种要约以默认方式得到家长的承认，并与高校形成委托关系，事实上，也没有哪位家长会拒绝学校对孩子进行管理，因此，家长与高校之间的委托关系是“自然天成”的。从这一点可以看出，当学生受到高校的纪律处分而提起诉讼时，高校具有民事纠纷诉讼主体资格。
基于此，我们可以看出，高校对学生的纪律处分具有“公行政”与“私行政”的双重法律性质，勒令退学和开除学籍两种处分涉及到学生身份的变更以及教育行政法律关系的解除，是国家公权力的使用范畴，因此属于“公行政”；而对学生的警告、记过、留校察看、勒令退学和开除学籍等纪律处分也属于高校内部管理范畴，是高校内部“私权力”的使用范畴，属于“私行政”；勒令退学和开除学籍的纪律处分是“公行政”与“私行政”的重叠。高校对学生的纪律处分权是基于家长与高校的委托关系而形成的。
三司法救助对大学生纪律处分的介入机制
大学生因为纪律处分而与高校之间发生纠纷的案例屡见不鲜，多数纠纷可以通过内部申诉制度与教育行政部门的仲裁制度加以解决。但是，最近十年以来，学生因为纪律处分而与高校发生诉讼的案例越来越多，这既说明了相关非诉讼机制的低效，也说明了现代社会人们的法律意识在不断增强。大学生因为纪律处分而采取的司法救济途径是法治社会最为权威、中立和终极的权利救济方式。在依法治教的背景下，学生权利的司法救济机制是否健全高效，关系到教育法治化程度的高低。上文分析可以看出，高校与学生既包含了民事法律关系还包含了行政法律关系，如果是基于民事法律关系而出现的权利和义务纠纷，如学生欠费、学校乱收费、学生意外伤残等问题，完全可以经过双方协商、调解、行政仲裁或者民事诉讼等方式得到化解；但是，学生因为纪律处分而提起的行政诉讼尚有很大争议，并且在司法实践中也存在诸多截然不同的判决。因此，借鉴国外实践，结合我国高校学生纪律处分的特点，疏通大学生纪律处分的司法救助路径需要从以下几个方面进行努力。
（一）厘定“公行政”行为的范围，划定司法介入的限度
大学生因纪律处分而提起的诉讼主要是行政诉讼。根据《行政诉讼法》第2条之规定，行政诉讼的受理范围是“行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为”；2000年最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》中对行政诉讼案件的受案范围进一步解释为：“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”。这就将行政诉讼案件的受案范围从“具体的行政行为”扩大到“行政行为”，而“行政行为”是指“具有公共管理职能的机关、组织及工作人员实施的与行使行政职权有关的影响相对人权益的全部行为”。高校对学生的部分纪律处分行为就符合行政行为的主体要件与职权要件，属于“公行政”行为，高校具有行政诉讼的主体资格。
但是，高校对大学生的纪律处分并非都属于“公行政”行为，并非所有的纪律处分都可以提起诉讼。因此，在确立高校行政法律的地位的同时，必须充分考虑大学作为教育事业单位法人的自治性，需要合理界定高校对学生纪律处分行为中哪些属于“公行政”行为。而大学的自治就是“大学独立决定自身的学术发展目标和计划，不受政府、教会或其任何社会法人机构的控制和干预”，这种自治主要是学术自治以及内部行政管理的自治。从高校对学生的处分形式来看，高校的处分权实际可以分为学术性权力和行政性权力，其中的学术性权力包括“不予录取”“不授予学位”“不予毕业”等；而行政性权力就包括“学籍管理类”和“校园秩序类”等行为。当前，学生因纪律处分而对高校提起的诉讼多为高校的行政管理行为。因此，我们必须厘清高校的哪些纪律处分行为是可诉的，哪些是不可诉的，否则，会造成学生精力与财力的浪费。我们特别要清醒地认识到高校作为学术性组织所需要的自治权利，应当科学划分高校对学生进行纪律处分的可诉行政行为；不能将所有的行为纳入可诉范围，如果那样，不但定会对高校的学术发展与教学秩序造成严重冲击，学生的合法权益也得不到保障。应该只将那些改变学生身份、侵害学生教育权利的纪律处分纳入可诉范围，如2011年，台湾地区“司法院大法官会议”就确定“大学处分或其他公权力措施侵害学生受教育权或者其他基本权利，学生就有权提出行政争诉”。
（二）按照“行政救济优先”的原则，强化司法救济的程序建设
所谓的“行政救济优先原则”也可以称为“穷尽行政救济原则”，是指当事人必须在穷尽组织内部所有最为便捷的行政救济手段之后才可以提出司法救济，以“保障行政机关的自主依法行政，避免法院和行政机关之间可能产生的矛盾”。另外，我国在长期的司法实践与行政行为中形成了“重实体，轻程序”的弊端，造成司法结果与行政行为因程序不当而难以形成公信力。高校是国家法律法规授权并履行一定“公行政行为”的组织，必须强化“公行政行为”的程序正当性问题，特别是对学生进行纪律处分时，更要严格按照相关程序行政，规避因程序违法而出现的法律后果。
首先，要完善行政救济制度。提倡对学生的纪律处分进行司法救济并非轻视或抛弃行政救济，而是在穷尽所有行政救济手段以后，为学生的权利保护提供司法救济的可能性。高校学生纪律处分的行政救济制度主要包括申诉制度、行政复议制度、协商调解制度、行政仲裁制度等，这是解决这类行政纠纷的重要路径，有助于高校进行自我纠错，并有利于上级行政部门对高校形成有效监督。当前，最有效的行政救济制度就是行政复议制度，这种制度是由学生向主管高校的行政机关或法律法规所指定的行政机关提出复议申请，并由这些受理机关依法进行审查并做出复议决定，我国的《行政复议法》对行政复议程序有明确的设定，是一种比较成熟稳定的行政救济制度。申诉制度主要是在组织内部设定的复议性制度，这种制度具有程序比较简单且成本低的优势，但是它缺少组织外部力量的介入，很难形成更具公正性和信服力的结论，因此，需要从制度的设计上优化申诉制度，要按照中立原则对申诉机构的组织结构、人员构成、程序设置等进行科学考量，避免学校内部过多的行政干预，特别要避免人员结构的单一化，可以加强“家长集团”或“司法组织”力量的参与，使之成为一种行之有效的行政救济渠道。
其次，优化涉高校类的行政诉讼制度。涉高校类的行政诉讼既是司法介入高等教育的具体方式，还是有效解决教育纠纷，对学生权利进行司法救济的有效途径。在涉高校的行政诉讼中，必须区分诉讼客体的性质，确认高校的行政诉讼主体资格，然后遵照《行政诉讼法》的规定进行审理。由于高校的很多行为属于“私行政”行为，这类行为并不适用于《行政诉讼法》所确定的“行政行为”，应该予以区分；而对于哪些是适用于《行政诉讼法》的“公行政”行为，哪些是适用于《民事诉讼法》的“私行政”行为，应该通过相关的法律加以确认，使之稳定，尽量减少法官主观判断的可能性。另外，教育行政部门或司法机关可以根据高校纪律处分的内容制作《学生权利救济指南》，以引导学生通过最便捷的方式来实现自己的权利救济。
（三）建立专职教育司法机构，提升司法救助的效率
由于高等教育的复杂性，当涉高等教育的司法实践中需要对案件当事人的行为进行审查并根据相关证据做出公正裁决时，法院对教育纠纷的审查往往会对高校“私行政”的学术权力难以把握，从而只能对高校的行政行为进行“程序合法性”审查,难以进行“内容合理性”审查，很难真正达到维护当事人合法权益的目的。
为了解决这一难题，在法国与德国设立了专门受理各类教育纠纷的专业性法院，这些专业性教育司法机关在人员选拔与工作方式等方面都有严格的程序，“法国的教育行政司法实行中央和地区两级审判制度，在中央设有国家行政法院，地区设有行政法庭，全国共有30个行政法庭”。我国的上海、湖南和吉林等地从20世纪90年代也开始尝试在人民法院内部建立专业性的教育法庭，专门负责涉及教育管理行为的司法案件，如张家界永定区人民法院于1996年设立“教育法庭”，吉林四平人民法院成立“涉教案件领导小组”等，这些专业性教育司法机构为我国教育司法制度的完善与效率提升做出了良好的示范。但是，这些机构尚未形成全职的人员结构，多数成员是兼职的，并且审判职能也不固定，其他法庭往往也参与涉及教育的司法案件。因此，这些司法机构在独立性与职能的完整性方面还存在严重不足，导致学界和实践界对成立“教育法庭的必要性”存疑。但是不可否认的是，我国的教育纠纷与教育违法案件逐年增多，特别是高校对学生进行纪律处分而引起的诉讼呈明显的逐年上升趋势，因此，有必要探索设立专门的教育法院。
从实践需要的角度来看，教育法院的设立可以采用四种方式：一是在人民法院系统之外“另起炉灶”，成立“教育法院”，由职业法官进行专职审理；二是在人民法院内部设立“教育法庭”；三是由民事审判机构兼职审判；四是在人民法院内部设立特别审判机构。这类专职的教育司法机构可以更加专业地对相关案件进行实质性审查与程序性审查，可以有效地避免司法对教育内部的无限介入，提升此类案件的审理效力。
