原创 于占洋
随着ISDS正当性危机和国际投资治理观念的革新，目前世界各国均提出了各具特色的改革方案，但由于政治视角、经济利益等的不同，ISDS改革的三大主要派别提出的方案繁多，较为凌乱和模糊，难有定论。因此，构建一个国际多边投资争端解决中心具有重要意义。从构建方案上看，包含“仲裁上诉机制——投资法律咨询中心”的双支柱灵活判断体系；从实施路径上看，通过多边中心择入公约完善规则衔接，延伸并扩大该中心的时间和空间适用范围，有利于平衡ISDS改革各方的复杂利益。中国作为投资大国，应当在最大化本国利益的基础上，展现大国风范，作出中国选择，为我国占领ISDS规则改革的话语权高地提供方案。
国际投资是国际经济体系中不可或缺的一环，而国际投资仲裁更是投资各方保障权利享有和义务履行的重要解决措施之一。2020年世界范围内的全球直接投资相较往年锐减35%，是自2005年以来降幅最大的一年。根据国际投资争端解决中心（ICSID）的统计数据，2020年的投资仲裁案件飙升，达到自1972年以来的峰值。国际投资争端解决中投资者——国家仲裁机制（ISDS），在这样的时代背景下其意义自是不言而喻。其研究意义近年来也直线飙升。
但随着投资者——国家投资争端解决机制（ISDS）的正当性危机，以及国际投资法治治理理念的革新，ISDS正在面临一场前所未有的转型和改革。以联合国贸易法委员会（UNCITRAL）下设的第三工作小组为主导的改革机构正在构建改革方案，并对世界各国提交的方案进行归纳和整理。虽然方案众多且涉及的面向非常广阔，但由于各种方案之间存在规则衔接、理论适用、接受程度等诸多冲突，截至目前仍不存在一个被公认有效的改革方案，且各个方案之间或是针对程序或是针对实体，众口难调。因此，直接从多边层面入手，建立一个国际多边投资争端解决中心（以下简称“多边中心”）所能带来的一致性、明确性和便捷性，以及机构管理下的稳定性，或许能够有效改观前述的问题。可纠结在于，该中心建立仍存在方案构建和路径实施两方面的困难，本文认为中国作为现阶段UNCITRAL第三工作组工作的坚定支持者，应该从现有的改革方案入手，提出中国设想，为解决多边中心设立上的法律难题提供思考和建议。
一、国际多边投资争端解决中心设立的必要性
无论是UNCITRAL第三工作组所进行的积极改革，还是以欧盟、美国为规则制定先锋在世界范围内的响应，都反映出ISDS改革已成为大势所趋，究其原因，既包括ISDS机制本身的不足，也包括ISDS机制外尚无完美替代措施的遗憾。ISDS改革箭在弦上已是不争的事实。
（一）
ISDS改革势在必行的原因
1.ISDS机制存在正当性危机
ISDS机制的正当性危机是当下ISDS所面临的最重大危机之一，所谓正当性，其并非由国际投资法生发出来的词，本意源于马克斯韦伯在20世纪有关社会互动正当性的论述，他认为一个法律秩序之所以被认为是具有正当性的，是因为对裁决过程的信任和对法律权威的信任。以该理论为分析基础，则ISDS的正当性危机根源在于：ISDS关系中投资者—国家间权利义务的不对等，即国家为了维护投资自由化往往对投资者负有义务却很少享有权利；反之投资者在投资关系中既享有提起仲裁的权利，更是享有投资协定（IIA）中所规定的一系列权利（如最惠国待遇MFN，或公平公正待遇FET等），却很少对东道国负有必须履行的义务。而ISDS正当性危机的表现常为：曾经认可和参与ISDS发展的部分发达国家以及受到ISDS裁决影响的发展中国家，逐渐因为对仲裁裁决不一致、仲裁庭组成或裁决不公、透明度、第三方资助，以及赔偿数额不公和偏向投资者等问题的不满，而开始质疑和拷问ISDS存在的合理因素，逐渐不再信任ISDS能够有效地保障国际投资法治的自由化和公正。这就导致ISDS机制正当性所本应具有的内在权威性和外在信任性均被削弱，从而要求ISDS必须进行改革，甚至彻底抛弃ISDS。对ISDS正当性的不满和怀疑在过去十余年中不断地弥漫开来。
这种正当性危机随着国际投资协定的大量签署而加速扩大，并对国际投资关系产生了恶劣影响。影响主要有三个方面：第一是国家主权/东道国规制权受到了不当干扰，由于IIA的特殊性，投资者享有范围较大的投资优惠待遇，当东道国处在紧急情况或出于公共利益的考量而改变投资待遇政策，或者在国内由主管当局管理外国投资者财产时，东道国的行为很容易被投资者依保护伞条款或投资待遇条款诉至仲裁庭。这些仲裁严重影响了东道国规制权在涉外投资领域的有效实施。第二是国家认为其财产利益受到了损害，这主要以阿根廷所涉数起案件为突出表现，阿根廷在20世纪90年代引入大量外资，但是由于2001年阿根廷经济濒临崩溃而出台了公共紧急状态法，很多投资者认为阿根廷政府侵犯自己依投资协定所应该享有的待遇和权利，因此提起仲裁，结果阿根廷面临合计约800多亿美元的赔偿，且2002年阿根廷全年GDP也仅为1020亿美元。第三是加剧了“监管战栗”。所谓“监管战栗/监管寒颤”，其意为东道国由于忌惮投资者对于其频繁提起仲裁所带来的巨额赔偿或导致规制权受限而不敢完全行使国家规制权，甚至不行使规制权，这使得经济实力并不强大的国家被迫陷入了“反国际投资自由化”的怪圈。正当性危机对国际投资关系的恶劣影响，侵蚀了IIA的核心原则，即促进和维护国际投资的自由发展和有序流通，更使得ISDS这一平衡投资者—国家关系的安全阀形象在几十年来降到低谷。
2.国际投资治理观念的革新
随着ISDS机制的不断发展以及正当性问题的显现。国际投资法理论界对ISDS机制进行回应和反思，结合人文主义的呼吁，国际投资治理观念主要分为可持续发展观念和全球治理观念两类。
可持续发展理念，作为评价ISDS运行的一项价值标准，大体包括公平性、协调性和持续性三个评价要素，UNCTAD更是直接为该理念制定了可遵循的框架（可持续发展的投资政策框架IPFSD）。但从评价标准来看，ISDS话语权仍极大程度上依赖发达国家的规则制定，发展中国家以及不发达国家在国际规则的制定上，最多能达到抗衡而尚不能主导，因此国家实力的不均衡以及发达国家在国际投资领域的一致性表达会破坏争端解决机制的公平性；此外，由于ISDS脱胎于国际商事仲裁，其本就携带着浓厚的资本化倾向以及adhoc旨趣，与可持续发展的作用范围和主旨目存在天然的利益冲突，这会破坏协调性；最后，世界范围内错综复杂的IIA互相交错影响，“意大利面碗”效应横亘在ISDS运行和持续性之间，使二者无法联系起来，各个协定之间缺乏必要的可持续发展规则的衔接以及完整的IIA制定大局观。通过探寻前述评价标准与ISDS之间的割裂，可以明确可持续发展理念难以迅速介入到ISDS的规则中来，因此ISDS需要改革，以此满足国际投资可持续发展的新理念。
除此之外，全球治理理念的引入亦有助于ISDS的改革。全球治理理念是指由于世界交往的纵深发展和国内外法治的良性互动，全球性问题的治理措施正在从国家、国际组织、非政府组织等分散式执行整合成一个多层次，高复杂的制度化执行的集合体。ISDS作为不同协定的不同缔约国合意的产物，其模式适用异常广泛，所涉及的国家也不在少数，是与全球治理理念践行互为表里、相互嵌套的一个缩影。因此ISDS所面临的治理范式问题亦是全球治理理念亟待革新的一个单独面向所在。如果从全球治理的视角审视ISDS改革，能够发现ISDS所存在的问题并未局限在国际投资领域之内，其纵向展开会触及宪法视野下的东道国规制权、民商事视野下的投资者财产权和行政法视野下的国家行政权力行使的问题；其横向展开能触及对内外商投资的整体治理和对外双重投资身份（即既是投资者母国又是东道国）的正负外部性影响的问题。由此推知，全球治理理念的良性引入，对于现阶段ISDS改革具有价值指导意义，将国内法治的某些模式以及国际法其他层面的优秀经验与国际投资仲裁的改革向联系融合借鉴，将会为ISDS的新发展注入活力。
（二）
多种改革模式交错模糊
从世界范围来看，随着越来越多的国家将ISDS视为“脱缰之马”，ISDS改革浪潮地涌来，各国纷纷抢占方案高地，争夺ISDS规则制定的话语权。国际组织（如UNCITRAL第三工作组）也参与到规则制定中来，想要扩大影响力，领导规则变革。这些改革措施方案众多，有一部分已经通过方案发起国与其他国家签订的IIA而问世运行，但也仅仅局限在部分协定中。而有些改革方案尚处在建议和论证阶段，对于其影响仍有待观察。笔者将借用现阶段国际投资法学界较为认可的分类进行论述，即罗伯特教授对改革方案的分类，该分类通过改革的激进程度和包含内容划分，主要分为渐进式、系统式和范式改革。
1.渐进式改革
渐进式改革的支持者们认为现有的ISDS制度的优势非常明显，与刚刚构建起ISDS时的20世纪60年代不同，现阶段ISDS的受众和适用范围已经相当稳定，因此他们将继续保持ISDS的基础框架，仅仅实行适量的小范围改革。这一类改革的支持者主要包括俄罗斯、日本等国。对于渐进式改革的拥趸，大体分为两类：第一类是希望充分发挥点对点改革作用，即哪里不足补哪里。如美国强调针对对于投资协定文本的不一致理解可以通过起草新条约或权威解释来改善，或如CPTPP文本中的逐步改进的争端解决方式等；第二类是局促而进退维谷的参与者，他们不想迈开更大的步伐进行改革，既没有拿出精准优化的改革方案，也没有转而加入系统式改革或范式改革的阵营，而是呼吁在小幅度改变的基础上坚持现有制度，如智利和俄罗斯，二者均向第三工作组发出呼吁，请求工作组更多关注事实和制度的既有优势而不要一味追求观念上的创新。这种类似于打补丁的改革方式包含诸多方案，如上诉机制构建、仲裁员选任、透明度、第三方资助的公开化、规范仲裁程序、积极纳入仲裁前调解协商等替代性争端解决措施等等，不一而足，显得较为混乱且不成系统。
2.系统式改革
系统式改革的支持者们相较渐进式改革更进一步，在保留投资者对国家的诉权这一ISDS最核心的特殊性外，不再采取仲裁的模式来解决。这一类改革的支持者主要包括欧盟、毛里求斯和加拿大等。欧盟是系统式改革的坚定领导者，在欧加之间的《综合经济贸易协定》以及欧美之间的《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》的欧方公布文本中都体现了这种改革模式。欧盟认为，ISDS机制之所以面临严重危机，正是因为仲裁裁决不一致、可预测性和纠错能力有限以及仲裁员任命的临时性特征导致的正当性危机所引起的。如果想从根本上改变这种现状又保留ISDS的最大特色（即投资人可以诉国家），就要采用系统式改革的方法，将ISDS机制准司法化，构建一个与WTO争端解决机制当中类似的上诉机制以及常设法庭。针对设立常设投资法庭并附以上诉机制的方案，存在多类分支，大体是在常设/非常设法庭与常设/非常设上诉机制之间的排列组合。目前来看，这种投资法庭+上诉机制的策略存在一定程度的正当性，甚至被认为是解决ISDS危机的最佳选择，但是方案较多，比较杂乱。
3.范式改革
范式改革是目前ISDS改革浪潮中最为激进的一派，该派支持者采用了完全摒弃了ISDS的核心特征，不再允许投资者针对国家直接提起仲裁或诉讼。这一派阵营的支持者均为饱受仲裁裁决赔偿困扰的部分发展中国家，主要包括南非和巴西等。巴西是这一派的力推者，它认为现阶段的ISDS机制从本质上讲就是有缺陷的，无论怎样的改革都无法拯救它，所以必须摒弃。巴西以投资便利化为切入点，在2015年颁布了《合作与促进投资协定》，并与不少拉丁美洲国家签订了该协定，协定不再采用ISDS模式，而是帮助投资者提前了解东道国的法律和监管措施，从而预防投资争端。运用“双层治理+三阶段”的模式来管理投资争端，为ISDS改革提供了巴西智慧。南非也已经停止了ISDS的运用，转而允许投资者运用当地救济的方式或者国家—国家仲裁的手段来解决投资纠纷。虽然巴西为ISDS改革提供了新视角和观点，但是如此激进式的退出很难预料其会蔓延至世界范围，因为ISDS已经在几十年的发展过程中根植在投资争端解决的领域内，这既是历史选择也是时代需要。
二、建立国际多边投资争端解决中心是折中之策
在ISDS改革势在必行的背景下，世界各国拿出了自己的改革方案，但是通过前述讨论，可以发现，这些改革方案当中存在着各自的弊端。渐进式改革所采取的措施杂乱无章，宛如贴补丁一样贴在ISDS存在的缺陷上，显得臃肿而复杂。而且渐进式改革内部的支持者们也逐渐出现了动摇，以美国为例，美国作为投资体量最大的国家，现在逐渐变得中立，不再公开表明自己的站队，ICSID也对于系统性改革表现出了浓厚的兴趣；系统性改革虽然是现阶段非常优秀的改革方案之一，但是也面临着诸多批评，有研究认为常设投资法庭的方案是欧盟在潜移默化地扩大自己在投资规定制定方面的权威。还有研究认为，这种法院模式无疑是对仲裁模式的强烈打击，从根本上褫夺了仲裁在投资争端领域的声誉。况且诚如上述，这种改革模式排列组合出太多的方案，如果该种模式推广，则不同方案之间又会存在不小的差异并逐渐导致分立；范式改革过于激进，笔者认为该种模式不会被纳入广泛的考量体系中，这种对传统ISDS机制极具破坏性的方案将同时受到渐进式改革和系统式改革支持者们的反对，且该种破釜沉舟的做法在未来将带来怎样的风暴还无法下定论，谨慎的主权国家如何会贸然地加入这一阵营当中去。
因此，现阶段既能够折中各改革模式的利益，又能够为ISDS带来开创性突破的方式是构建一个国际多边投资争端解决中心。早在20世纪，各国就曾想要签订一份包含争端解决的《多边投资协定》，由于多边这一特点难以弥合各国的利益，最后仅仅成了一份草案。但值得明确的是，建立并适用一个多边机制，一直是世界范围内共识和努力的方向。如果能在现存的ISDS改革方案的基础上加以整合，并构建一个多边中心，则对于ISDS机制的未来发展将起到引领作用。现阶段多边中心构建的最大弊端是各国的利益不同，难以形成“多边”的需求，但是这种弊端乃“方案前弊端”，即方案的最终目的符合各国的根本期望，只是因为在方案实施构建之前，通向方案的道路存在较多的利益整合问题、一些尚难以解决的难点；而前述的诸多方案模式则属于“方案后弊端”，即现存方案本身已出现较多问题，而通过修补予以缓和。二者相较之下，具有“方案前弊端”的多边中心构建方案更像是一个折中举措，能够调和ISDS改革趋势，或为ISDS改革提供一个思考，不至将ISDS改革带入存在主义危机中。
三、国际多边投资争端解决中心的体系构建方案
（一）
国际多边投资争端解决中心的基本定位
首先，该多边中心应该以怎样的组织性质和法律地位呈现在世界面前？如果是从现有的国际投资争端解决的相关国际组织进行转变进化的话，存在诸多繁琐的程序性修订和条款更改难关，其法律阻力会很大。因此，可以独立创设该国际组织—多边中心，但是不因此而妨碍其与其他国际机构共享争端解决的法律基础措施（如条约、模式等）。该多边中心的创建，可以依据《多边中心规约》，成为一项国际条约，允许所有的国家、独立关税同盟、区域一体化组织以及具有自治权的单位加入。此外，规约应对多边中心的一些基础性问题予以明确：其一，规约应该对多边中心的组织架构予以明确；其二，规约应该对多边中心在争端解决中所能够发挥作用的角度和身份予以明确；其三，规约应该对多边中心所作出的裁决/建议/咨询意见等不同形式的法律效果文本的效力作出规定；其四，规约还应当对组织架构、裁决作出等诸多法律程序规则予以明确，等等。总的来说，多边中心作为一个新的国际组织，其权限边界和法律地位将由规约予以敲定。
其次，本文认为，构建多边中心作为现阶段较为折中的手段，在具体构建方面仍存在模糊，不妨综合系统性改革的方案和UNCITRAL第三工作组目前整合出的改革方案，将其整合为一个多边中心的雏形：首先，在判断层面，构建“仲裁上诉机制—投资法律咨询中心”的双支柱体系，即采用现存的投资争端解决中心—ICSID的规则基础，将其设定为多边中心中的初级裁判系统，同时在ICSID的基础上构建常设仲裁上诉机制作为二级裁判系统，确保仲裁的一致性。即在初级裁判系统中，将ICSID吸收到多边中心内将其作为多边中心机构内的独立机构。之所以这样操作，是因为ICSID在投资仲裁的实践上已经发挥了举足轻重的作用，贸然抛弃ICSID而创立新的国际投资仲裁机构既不现实也不会被投资者和东道国所接受，因此从机构建设的角度，选择与ICSID和解吸收，是最有效率的做法，但是原本的ICSID的成员当然有选择是否加入多边中心的自由。除此之外，借鉴WTO法律咨询中心的成功模式，在多边中心下的判断层面再设立一个投资法律咨询中心，援助被诉国处理投资争端、保障公平公正咨询、整合不同资源发挥优势最大化。
（二）
构建“仲裁上诉机制—投资法律咨询中心”的双支柱灵活判断体系
在这里首先要明确的是，多边中心和仲裁上诉机制以及ICSID、投资法律咨询中心的架设关系是怎样的，笔者建议不妨做这样的设计：第一，如前所述，多边中心是一个独立的处理投资纠纷的机构，但其包含ICSID；第二，ICSID与仲裁上诉机制之间的关系会存在包含或者叠加两种可能，这主要取决于规则的具体构造以及与ICSID规则之间的协调关系；第三，多边中心内除了主要处理仲裁的ICSID和上诉机制之外，另设立一平行机构，即投资法律咨询中心。这样一来，则在多边中心下就形成了两大职能独立各有分工的支柱体系来共同处理与投资争端相关的事宜。
1.仲裁上诉机制与ICSID规则的适用衔接
①ICSID内设立仲裁上诉机制的可能—包含关系
在ICSID内设立上诉机制早有先例，在2004年ICSID秘书处就曾起草过一份文件《ICSID仲裁框架的可能改进》，里面曾经提到过在ICSID内设立上诉机制的方案，由于应者寥寥，故作罢。但现在ICSID建立上诉机制的时机较为成熟，且依ICSID规则建立上诉机制具有国际法律依据：首先，依据关于解决国家与他国国民之间投资争端公约（以下简称“ICSID公约”）第9章第66条的规定，如果想对现有机制进行修改则应当获得2/3以上成员国的同意。在这种情况下对ICSID公约的条款和机制进行修改；其次，根据维也纳条约法公约（VCLT）第41条的规定，亦允许成员国之间针对多边条约所进行的修改，并在修改的缔约国之间得以适用，但是不能在未作修改的第三国领土上适用。因此，虽然上述两种方案涉及多数缔约国之间利益的整合与协调，但在ISDS改革愈演愈烈且势在必行的今天，这种剑走偏锋的可行措施仍是极少数在现有体系下可行的解决办法。只要该上诉机制不影响其他缔约国在ICSID公约项下所享有的权利和履行的义务，并符合公约的整体宗旨和目的，则应当允许两个或两个以上的缔约国对上诉机制进行援引并予以适用。
但是在ICSID内设立上诉机制仍存在几个问题：首先，如果依前述对条约进行了修改，则是否允许成员国对上诉机制予以保留？如果保留的成员国数量众多，则上诉机制的多边性不复存在。针对这一问题，主要可以通过将对上诉机制的具体程序规则制定权赋予ICSID的成员国，由成员国彼此协商制定出一份较为中肯的规则，同时可以依靠本文后述的实施路径作为逐渐吸引不同国家加入的选择性措施。其次，上诉机制的审查范围和透明度问题仍悬而未决，针对审查范围，笔者认为应当采取“法律审”的模式，最大程度保障上诉机制的二级裁判功能；针对透明度问题，应尽可能保障透明度原则的有效运用，ISDS虽然脱胎于商业仲裁，但是却与其存在很大不同。ISDS带有国际公法的色彩并深刻影响着主权国家的利益，所以应该在可达到的程度内保证透明度原则，如此既可以维护主权国家的权利，又可以保证投资者对仲裁裁决的及时跟进和了解。另外，在处理上诉机制与ICSID第52条裁决撤销之间的关系时，不宜因有上诉机制而对撤销机制予以废除，原因有三：一是撤销机制主要是针对程序上的错误，它既可以作为进入上诉程序的一道滤网，也可以帮助实现案件分流，提升裁判效率；二是各成员国在签署ICSID公约的时候已经预见到52条的准确适用能够保障国家不被错误的裁决损害，并且ICSID曾根据52条纠正过程序错误的裁决，因此撤销机制具有存在价值；三是如想废除52条则需依据66条予以修改，因为前两点所存的益处，很难估计大于2/3成员国会批准废除。最后，至于上诉机制中颇为重要的仲裁员选任、组织程序等问题，则需要依据具体的规则构建来予以确定，笔者认为可以适当参考已经被纳入现有条约中的欧盟方案，并针对其有模糊的地方予以适当修改。
②ICSID外设立仲裁上诉机制的可能—叠加关系
如在ICSID外设立上诉机制，则存在两种情况。第一种情况是上诉机制的机构化，即依托一个新的上诉机构来进行仲裁上诉程序。第二种情况是上诉机制的非机构化，即缔约方可以选择适用的上诉机制，即上诉机制的特深化（adhoc）。
针对第一种上诉机制的构建来看，机构化有利于确保裁决的一致性，后裁决的出现会参考和依赖于前裁决的说理和结果，虽然现阶段投资仲裁领域并没有明确的援引先例的法律依据，但是根据仲裁庭的实践来看，该行为具有法律理据和实践需求。这会逐渐提升ISDS机制的一致性、明确性和稳定性，还会为仲裁程序提供标准化和透明度，为ISDS危机提供平衡。但是机构化的缺点在于，需要再设立一个上诉机构，具体到本文涉及的多边中心视角分析，则除了ICSID的初裁体系之外，还有一个独立的上诉机构，这相较ICSID内上诉机制而言显得较为割裂。而且其与ICSID公约之间的适用关系也存在着模糊之处，将会出现一个仲裁适用两个公约，走两个机构的情况，其中的程序和时间成本不符合仲裁的特点。
针对第二种上诉机制的构建来看，特设化的好处在于当事人的选择比较自由，缔约方可以选择特设化的上诉机制进行适用。但是弊端异常地明显，即根本无法实现设立上诉机制所想要达到的初衷，无法保证仲裁裁决的一致性和稳定性，这种特设式的上诉机制不存在稳定的仲裁员机制，也不存在援引先例的可能，这就会使得上诉机制演变成一种“二次初裁”的怪象。
因此，笔者不支持这种叠加关系的上诉机制的可能选择。
2.投资法律咨询中心的功能及路径
现阶段的国际投资法治治理面临着多重困境，如全球投资规则的碎片化、南北矛盾、公私冲突等等，而解决这些困境的重要一环是保证占据多数的发展中国家的有效参与和充分实践，而投资法律咨询中心能够起到这样的效果。咨询中心，其功能是主要为发展中国家或不发达国家提供投资法律问题咨询、争端预防、援助争端解决和促进投资法治能力建设四个方面。其目的主要是为了通过上述四项功能的有效发挥，达到整合法治资源、维护正当利益、促进国际投资法治良性发展。
作为其最重要的功能，提供投资法律咨询可以借鉴WTO法律咨询中心的经验。首先帮助发展中国家制定投资规则协定文本，鉴于发展中国家起步晚但随着经济发展，投资需求日益增大，而国际投资法领域尚未有统一的投资规则予以适用，因此需要专业研究者为国家签订投资协定文本提供支持。此外，还包括谈判水平的智库援助，在投资规则的谈判领域，鉴于国家经济实力的不同，常常会出现强国占据话语权而相对弱势的国家无力改变规则制定风向的情况，谈判水平的援助，有利于帮助发展中国家从谈判技术、国际声誉等方面与强国抗衡，力求谈判公平。目前，虽然一些国际组织，如经合组织和国际发展组织同样会为与投资相关的部分问题提供技术指导，但是均不是其主要负责的职能而且这些技术指导各有侧重，如CONNEX计划主要侧重于采掘业投资和基础建设投资、国际高级律师项目主要是为了谈判和合同方面提供服务等，因此咨询中心的构建有利于资源整合，达到资源集约化使用，使咨询国获得“一站式”咨询体验。
所谓争端预防功能，是希望投资者与国家之间的投资纠纷能够尽最大可能在进入实质争端程序之前得到解决，因为一旦进入仲裁程序，则意味着时间和金钱的双重高额付出，这对发展中国家来说是不小的负担，对投资者而言更是沉重的成本代价。所以咨询中心应该发挥功能，协助发展中国家构建应对程序：第一种是争端前预防，即在争端出现之前，通过争端预警、争端要素的监察等手段，及时汇报和整理可能引起投资争端的因素并适时把控，防止争端的发生。这种预防的好处在于在矛盾激化之前便能够予以及时处理，使投资双方的利益损失降至最小化，但同时，这对监察和发现者的能力要求较高，需要在可能引发纠纷的要素萌芽之时就迅速决策。第二种是争端出现时的预防，即在投资者已经反映其权利受损时，通过国内手段予以解决，如我国《外商投资管理条例》中规定的外商投诉工作机制。该种预防措施的好处在于能够在国内层面就投资争议与投资者协商解决，避免了投资仲裁所带来的高额时间和金钱成本，同时能够降低本国可能的国际投资声誉损害。如果能够以咨询中心为中心点，各国国内的投资管理机构进行及时信息沟通和争端情况报送，则更能发挥咨询中心的高效联络作用。而该种措施的局限之处在于需要国内政府机构同步制度构建，精心设计和落实关于争端预防措施的具体实施规则，并且要注意不落入“政治威权”的陷阱，否则预防措施不但没有发挥应有之义反而降低了争端解决的效率。
而援助争端解决能够帮助发展中国家应对投资纠纷，主要包括仲裁前的预判和准备、仲裁中的专业支持、仲裁后的执行建议以及争端解决全流程的替代性措施。仲裁前阶段主要包括协助应诉，由于发展中国家并非都是频繁参与国际投资仲裁程序，绝大部分只是不定期的解决1-2件案件，所以在解决投资纠纷时多依靠本国或外国的法律专家组成解决小组，而国内并不存在稳定的纠纷解决机构。此外，应诉阶段的充分准备有利于为后续仲裁程序的展开和跟进提供方法指导，并对仲裁结果产生积极影响。因此，咨询中心在仲裁前阶段可以从争议焦点研判、仲裁技巧设计、仲裁成本预估、仲裁结果准备等四个方面入手为国家提供援助。而仲裁中的专业支持主要是在已经启动仲裁程序后所给予的援助，在这一阶段，咨询中心可以有效参考WTO法律咨询中心的经验。笔者主要概括为三个面向：选人、文书、出庭。选人是指针对仲裁员的选任程序和仲裁员背景予以介绍，咨询中心还可以针对仲裁员设立人员资料库或者仲裁员储备库，发展中国家可以据此进行选择；文书是指针对发展中国家出庭应诉所需要的文书，咨询中心可以通过遴选的专家或者法律顾问予以支持，包括东道国方陈述、证据、专家观点等等；出庭是指当发展中国家无力自主选择出庭的涉外法治人才时，可由咨询中心援助出庭，这为不熟悉投资仲裁庭审经验的国家解决了燃眉之急，也能据此提高ISDS的透明度和稳定性。仲裁后的执行建议是指帮助发展中国家在裁决生效后如何降低执行成本的同时维护国际声誉，既能保障投资者权利又能在尽可能降低损失的情况下达到两全其美的效果。最后，争端解决全流程的替代性措施是指将调解融入争端解决的各个阶段，发挥调解的灵活性特色、降低争端解决的成本、以调节手段的私密性维护投资者与东道国之间的良好利益关系以及促进争端的友好解决。调解作为具有东方特色的纠纷解决经验，咨询中心可以以中立第三方的天然优势发挥调解中介机构的作用，包括设置调解员名册、起草调解协议、督促调解结果的执行等等。
此外，咨询中心的构建还有助于发展中国家的投资法治能力建设。在国际经济法领域，国际组织一向非常重视发展中国家在法治能力领域的建设。投资法治能力的建设，笔者认为大体包含人才培养与政策规制两大板块。从人才培养来看，咨询中心可以为发展中国家的政府官员提供线上线下的课程以及涉及争端解决全流程的专业技能培训；或者为发展中国家的青年法制人才提供丰富的实习机会和实践经验。从政策规制上看，咨询中心可以通过政策顾问的方式参与或援助发展中国家有关管理外商投资的政策出台，或者采用公共论坛的形式为发展中国家投资规制的相关规则发展提供交流机会。政策规制涉及发展中国家的主权敏感，所以咨询中心作为中立第三方可以较为自由地发挥作用。
总的来说，上诉机制和咨询中心二者并不是截然分立的，即使已经进入到上诉机制，但争端双方为维护良好的合作关系而同意通过调解/协商的方式解决纠纷，则咨询中心亦应当参与并促成双方的合意实现。由此可见，构建“仲裁上诉机制—投资法律咨询中心”的双支柱灵活判断体系，依托上诉机制对纠纷的法律适用判断、程序判断，甚至是事实判断；以及投资法律咨询中心对投资纠纷的分析、帮助，能够实现对投资争端的判断层面的全流程参与解决，无论是否已经进入实质纠纷解决程序，均为纠纷参与者提供了求助有门的路径，这也为嗣后的执行打下了良好的基础。
四、国际多边投资争端解决中心的实施路径
多边中心的实施路径，意即该如何将多边中心机制延伸于各国，并能够被投资协定所援用，笔者认为，实施路径可以借鉴联合国投资者与国家间基于条约仲裁透明度公约（以下简称毛里求斯公约）的择入公约的形式，逐步吸引各国的加入。
（一）
毛里求斯公约的实施路径
毛里求斯公约的出现，其目的是将联合国国际贸易法委员会通过的《基于条约的投资者—国家间仲裁的透明度规则》（以下简称《透明度规则》）延伸适用于那些在《透明度规则》通过前缔结的大约3000多项条约中，因为《透明度规则》在第1条第1-2款规定只允许将规则适用于2014年4月1日订立之后出现的投资协定的仲裁，根据订立之前的投资协定提起的仲裁若想适用此规则，除非条约缔约方另有相关规定或存在缔约方/当事方合意。而联合国大会于2014年12月10日通过的毛里求斯公约第2—4条，成功完成了与《透明度规则》第1条的相互作用，使规则得以延伸。毛里求斯公约第2条第1-2款将依据规则订立前的投资协定所提起的、想适用《透明度规则》的仲裁，分为了两类，提出可适用的条件：第一类是被申请人和投资者的母国是毛里求斯公约的缔约方，尚未作出相关保留（即所谓的“双边或多边适用”）；第二类是被申请人是毛里求斯公约的缔约方，未作出相关保留，申请人同意适用透明度规则（即所谓的“单方面提议适用”），缔约国的“单方面提议适用”将适用于所有有能力对该国提起投资条约仲裁的投资者，而不仅仅适用于其母国是毛里求斯公约缔约国的投资者。
虽然毛里求斯公约亦允许缔约国对公约的适用予以保留或对《透明度规则》的修订版本亦提出保留，但不能否认的是，随着足够多的国家或者区域组织加入公约中，通过其与《透明度规则》的相互作用，会将规则的适用范围扩大到一个潜在得更为广阔的国际投资协定的网络中去，不仅克服了这些投资协定的属时限制，而且通过“单方面提议适用”避免了对既存的3000余项投资协定的修改，使规则适用得到了和平蔓延。
（二）
借鉴毛里求斯公约的实施路径的可行性和优势
通过理解前述毛里求斯公约通过一项单一的多边文件将《透明度规则》的适用成功延伸到近3000项零散的条约制度中，通过四两拨千斤的优势完成了仲裁透明度规则的改革，即使只有被申请方是公约缔约国，亦可通过公约第2条第2款投资者（母国）的同意来适用《透明度规则》，即使其母国并非公约的缔约国。
1.可行性分析
首先应当明确，此处讨论的实施路径问题，其实是多边中心的适用问题，即在何者之间能够适用，以及在什么时间段能够适用。因此，在创立多边中心的《多边中心规约》的基础上，还应当签订一份择入公约，且称其为多边中心择入公约。这份公约可以复刻毛里求斯公约为延伸《透明度规则》的适用而采取的方法，来延伸《多边中心规约》的适用。方法如下：
在多边中心择入公约中规定两种情况，第一种情况为当仲裁中的申请方（投资者）的母国和被申请方（东道国）都是该公约的缔约国时，则实际相当于修改了该两国之前既存的投资协定，亦即投资者可以在争端解决中将争议诉诸该多边中心，缔约双方也无需针对之前的投资协定逐一进行修改；第二种情况是当争端解决所涉及的某一先前投资协定缔约国并非多边中心择入公约的缔约国的情况下，通常来说，根据维也纳条约法公约第30条第4款乙项的一般规定，择入公约的缔约国与非缔约国之间并不能诉诸多边中心择入公约，因此，如果想要仿照毛里求斯公约，使得非缔约国也可选择择入公约，则会出现三个更细化的情况，需要逐一讨论：一是被申请方（东道国）是多边中心择入公约的缔约国，而申请方（投资者）的母国并非缔约国。在这种情况下，在毛里求斯公约中，其通过第2条第2款的“单方面提议适用”予以解决，即投资者同意即可适用，这在本质上符合国际投资法律关系中东道国的实质性义务和善意履行条约的原则，因此多边中心择入公约可以予以借鉴。二是申请方（投资者）的母国是多边中心择入公约的缔约国，而被申请方（东道国）不是。在此条件下，毛里求斯公约并未对此作出规定，但是根据《透明度规则》第1条第2款的规定，如果被申请方亦同意适用择入公约，则实则是一种双方针对争端解决机制的合意，理应予以适用。此外，该种方式并未从根本上修改双方之间的既存投资协定，而只是一种临时同意。三是被申请方（东道国）和申请方（投资者）母国均不是多边中心择入公约的缔约国。如果二者均同意适用择入公约，则实质上也是当事双方的合意，理应予以认可。
2.优势分析
借鉴毛里求斯公约的延伸模式，来延伸多边中心择入公约的适用范围，具有几个显著的优势：首先，该机制将为国际多边投资争端解决中心的有效建立，尤其是其中上诉机制的建立提供标准化的实施路径，既不会为投资者母国和东道国增加为修改协定而付出的极高成本负担，还为投资者提供了更多的纠纷解决的程序性选择；其次，这种模式建立了一个高效灵活的适用机制，为ISDS规则的改革提供了出路；最后，通过这种借鉴，可以快速地扩大多边中心的权威和影响力，吸引更多的经济体参与到投资仲裁的改革中来，形成一个“机构—国家—区域—全球”的稳定发展路线图，甚至为实现真正的多边投资协定而做出实质性贡献。
结语
总的来看，国际多边投资争端解决中心的方案仍然处在设想阶段，但其中的某些部分（如ICSID）则是既存的国际投资争端的法治资源，本文倡议在既有的机构和制度基础上，整合ISDS改革中的可利用资源，形成多边中心。包括构建“仲裁上诉机制—投资法律咨询中心”的双支柱灵活判断体系和维护“多边协定—双边协定—互惠原则”的三角形稳定执行体系。面对数量庞大的既有投资协定所规定的争端解决措施，通过多边中心择入公约实现《多边中心规约》在世界范围内的有效运用，规避了对现有投资协定的全面修订和翻新，直接搭建起多边中心的高速实施路径。这一过程在ISDS改革的视野下显得尤为重要，一旦该多边中心得以设立，将为世界范围内国际投资争端的解决和创新提供极大的助力，能够回应现阶段各利益主体针对ISDS改革的不同理论分野和多元主张，为ISDS改革提供中国方案、中国帮助。
原标题：《于占洋｜ISDS改革视野下国际多边投资争端解决中心的构建方案及实施路径》
