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民法中一般条款的界定——德国法上的理论以及对中国的借鉴.pdf
民法中一般条款的界定 — — 德国法上的理论以及对中国的借鉴 任 超 [摘 要] 一般条款较之于其他普通的条款具有相当的特殊性，是一种高度的价值性和功能 性的概念。以德国法的理论为前提，一般条款可以在立法论和方法论两个层面进行 区分。从 外部界定的角度而言，方法论中的一般条款和“需要价值填充的概念”“不确定，模糊和抽象 的概念”之间在部分领域具有一定的关联性，但同时又存在各自所特有的内容范围，并不能将 这些概念类型等同视之。此外，方法论中的一般条款和“空白条款”在规范目的和引介外在规 范过程中所发挥的作用两个方面存在差异。在此基础上，方法论中一般条款的内涵意义可以 从法官的裁量权、法律体系的完整性、个案公正和社会正义四个维度进行阐述。我国学界针 对一般条款存在诸多研究性文献，但是仍然应当在借鉴德国法学说理论的基础上有所发展。 [关键词] 一般条款 个案公正 社会正义 一 、引 言 总体而言，较之于其他重要的具体制度形式，“一般条款”概念本身在整个法律体系 之中并非处于十分显著的位置。尽管如此，仍然存在相当的必要性对此种概念进行深入 的探讨。具体而言，围绕“一般条款”这一概念的使用无论在司法实践层面还是在理论研 究层面都存在“泛化”的现象。换言之，在具体指称对象方面存在混淆之处。此外，从规 范理论的角度出发，一般条款在法律效果的确定、具体功能等方面都存在独特之处，在某 种程度上可以说是整个规范体系中的“异类”，但这也正是其“魅力”所在。因此，为了对 概念内部进行细致的区分，认识其本身所具有的特质，就需要在“纵向”层面厘清一般条 款不同的适用范围，在“横向”层面明确其与相似概念的差异，了解其在法学研究体系中 的“具体位置”和其核心本质。德国学说理论针对此种概念结合了具体的制度从不同的 视角进行了系统、深入和全面的论述，相较而言，我国学界针对一般条款的研究不仅在范 围广度上有所不足，而且在“深度上”存在欠缺。基于此，本文试图在介绍、引入德国学说 任超，清华大学法学院。北京：100081。 138 南京大学法律评论(2016年春季卷) 理论的基础上尝试对一般条款理论在中国的研究现状进行粗略的分析，以期对此种理论 的发展有所裨益。 二、一般条款论证范围的限定：立法论和方法论层面的细分 (一)概念初始的适用范围：立法论 中的一般条款 一 般条款(Genralklauseln)是一个以德国法为代表的传统民法法系所使用的基础性 概念，虽然在立法层面中并无明确直接的条文表述，但是却在立法和司法相互碰撞、相互 促进的过程中获得了强大的发展动力，并且逐渐成为理论关注的热点。在规范层面，“一 般条款”(Generalklauseln)一词可以最早追溯到德国 1896年的《反不正当竞争法》 (Gesetz gegen den unlauteren Wetbewerb)，而非之前较早的德国民法典的编撰过程。① 在该部法律的创制过程 中，作为一般条款雏形的第一委员会草案的第一条被称为 “algemeine，generele Vorschift”。而“Generalklauseln”的称谓则第一次见诸第六编撰委 员会的报告。②值得注意的是，此种意义上的一般条款更多地指向立法模式的选择问题 即究竟采用列举式的结构(Kasuistische Struktur)③抑或借鉴《法国民法典》第 1382条有 关侵权责任的一般规定而选取一般条款的路径模式。同时，法官司法适用的具体方式也 会影响立法层面的制度架构。具体而言，法国的法官熟悉于从抽象的法律原则中得出具 体的结论，而不会期待立法者的具体化；相反，德国的法官则更倾向于严格依赖法律条文 的含义，并且对一般的法律原则和具体的规范条文做出区分；④不容否认的是，一般条款 的引入为法官应对新兴事物提前预留了充足的裁判空间，也为法官的自由裁量和价值判 ① 有观点引用 Canaris的著述认为和商法密切相关的竞争法处在法律发展的前沿 ，较之于民事法 律 ，社会实践促使这些法律对于依靠一般条款而产生的法律的灵活性 (Flexibilitaet)有着更多的需求。 因此 ，一般条 款的争论最早 产生于不正 当竞争法 并不意外 ，参见 Marieta Auer，Materialisierung， Flexibilisierung und Richtercht，Mohr Siebeck Tuebingen 2005，S．115．Fn．40。 ② HKK，Rueckert，vor§I，Molar Siebeck 2003，S．90，Fn．283．Marietta Auer，Materialisierung， Flexibilisierung und Richterrcht，同前注①，第 112～113页脚注 3
