《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条规定：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。该法律条款的规定是统编于第二编第一审普通程序中的，它不适用于特别程序、第二审程序以及审判监督程序。那么审判监督再审程序适用的是原审适用的程序，对原一审民商事案件进行再审，在开庭审理时原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，什么类型案件什么样情况可以按撤诉处理？什么样情况又不可以按撤诉处理？不按撤诉处理的，原审被告又没有反诉的，是否可以缺席判决？我国民事诉讼法以及司法解释对此种情况无明文规定。在人民法院审理民商事案件的审判实践中，经常遇到下列几个问题无法得到很好解决：
1、“无正当理由拒不到庭”，太抽象原则，审判实践中很难掌握什么是正当理由，证明责任由谁承担，是原告本人还是审案的法官？
2、“可以按撤诉处理”，“可以”一词太灵活，在审判实践中难以把握，什么类型的案件，什么样的情况可以，什么样的情况不可以。
3、被告反诉的，可以缺席判决。那么被告没有反诉的，尤其是在审判监督程序按原一审程序再审案件中，又该如何处理？
综上所述的问题，我国现行的民事诉讼法第一百二十九条的规定不存在着完善的方面，笔者仅想从这些方面进行探析，供同仁商榷。
一、“无正当理由”说欠妥，应确立“客观障碍”说。
所谓“正当理由”应理解为符合情理、符合法律的根据。不正当理由就是不合情不合理不合法的借口。“无正当理由拒不到庭”明显带有主观因素色彩，当事人对此提法很有反感，判词上审判人员也只好顺应习惯而写，没有人别出心裁另写它词。笔者认为要掌握正当理由，应从“客观障碍”说把握，所谓“客观障碍”说，就是指当事人因不可抗力等自然客观障碍情形（患急诊疾病、受伤急诊、正班交通运输工具晚点等），未能按传票规定时间到庭诉讼的学术理论。另外，“正当理由”的诉讼证明责任由谁承担？目前审判实践上有两种观点：第一种观点认为到庭诉讼义务是当事人必须履行的法律义务，不能到庭诉讼的理由应该由当事人自己证明，法院仅有核查证明是否属实的责任。第二种观点认为，当事人有权处分自己的诉讼权利，原告有权撤诉，原告不到庭诉讼是一种消极处分自己诉讼权利的行为。法院对原告处分行为只能尊重而不能干涉，况且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，人民法院调查收集证据的情形其中一项就有对涉及程序事项方面的处理。根据这个精神的理解，法院对当事人不到庭的“无正当理由”负有证明责任。笔者认为这两种观点各有各的道理，但都不能单独使用。必须根据案件的实际情况综合分析，确定证明责任的分担。原告有“正当理由”的证明责任应归责于原告本人，原告不提供证明的，应视为无正当理由，按撤诉处理。这样做既尊重原告本人对诉讼权利的处分，又有利于法院从沉重诉讼程序工作中解脱出来。如果是被告反诉的，原告“无正当理由”的证明责任可以由被告（反诉原告）承担，被告无法证明的，可以向法院申请调查取证来证明，法院必须进行调查核实来证明。这种做法既保护了被告的合法利益，又能保证法院的诉讼程序顺利进行，使缺席判决有章可循。
笔者建议针对上述提出的问题对民事诉讼法第一百二十九条应作出这样修改：“原告经传票传唤，无因不可抗力等客观障碍情形未能到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，……”。
二、“可以按撤诉处理”提法在司法实践中操作随意性大，应该有度，有禁止性限制。
在大量的民商事案件审理中，审判法官碰到解除同居关系的原告，起诉时积极，到庭诉讼时消极，经常遇到原告不到庭诉讼的情形。审判人员处理案件时很感困惑，按撤诉处理就会放任违法婚姻关系的存在；如果缺席判决，被告又不存在反诉，怎么办？通常情况下，审判法官只好让“违法婚姻合法化”按撤诉处理，也有好心法官上门做工作调解和好，劝其补领结婚证后调解和好结案或撤诉结案。目前新类型的申请宣告无效婚姻案件又遇到这种类似情况，开庭时申请人不到庭，使法院对案件不好处理。有的只好按撤诉处理。日前，有学者已质疑申请宣告无效婚姻案件撤诉问题，主张法院应该裁定不准许撤诉。那么，此类的案件怎么能又可以按撤诉处理呢？笔者建议对民诉法第一百二十九条应作出这样的限制：“原告经传票传唤……，可以按撤诉处理，但涉及身份关系、有规避法律行为或可能侵害国家利益社会公共利益的案件除外；……”。
三、民诉法第一百二十九条在审判监督程序再审中给审判人员带来的尴尬和困惑。
在基层人民法院审理民商事再审案件中，经常遇到这样的情况，不管是被告申诉再诉还是申请抗诉再审或者是法院提起的再审，原审原告只要认为对自己不利的亦或其他情形的，再审开庭经常碰到原告不到庭的情况，原审被告没有反诉的，该案因适用一审普通程序如何处理？如果撤诉处理，在审判监督程序上说不通。如果缺席判决，被告未反诉，判决无法可依。不作出判决，再审又结不了案。自各级人民法院审判监督庭成立以来，对待此种情况的案件一般都按照审判监督工作会议精神作出判决结案；但在适用程序法上却是空白。笔者建议对此种情形，在民事诉讼法有关审判监督程序编中增立一个条款，规定对在原一审案件进行再审的，当事人一方无因客观障碍未能到庭的，可以在查清案件事实的基础上缺席判决。这样就能使原一审民商事案件再审判决有程序法可依。
综上所述，笔者建议立法机关对我国民事诉讼法第一百二十九条进行立法修改时，对本文所述情况有所考虑，使之完善，便于审判实际工作上的操作。
（作者单位：江苏省金湖县人民法院）
