编者按：本文撰写于2012年，系对政府信息公开相关问题进行系列研究的课题成果，作者在课题组的身份为执笔人，著作权归相关课题组。修改后的课题内容以《政府信息公开语境下个人隐私保护的边界与途径》，收录于国家法院学院编：《全国专家型法官司法意见精粹》（行政与国家赔偿卷），中国法制出版社2017年版。
目录
一、政府信息公开语境下个人隐私的内涵和外延
（一）目前政府信息公开案件中个人隐私的类型分析
（二）域外政府信息公开制度中对个人隐私的保护
（三）域外经验的启示及个人隐私的判断标准
二、个人隐私保护的例外
（一）权利人同意公开的判定程序和司法审查内容
（二）利益平衡后决定公开
三、反信息公开诉讼暨对个人隐私的救济
（一）反信息公开诉讼的种类
（二）事后救济的要点解析
（三）事前救济的要点分析
《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）将涉及个人隐私的政府信息归为免于公开的范畴，政府信息公开和个人隐私的合理保护是一个问题的两个方面，政府信息公开制度的有效运行需要完善的个人隐私保护制度相配套。目前，我国有关个人隐私保护的民事法律制度尚不完善，《条例》等政府信息公开相关行政法律规范中只是原则性规定涉及个人隐私的政府信息不予公开，没有对个人隐私的保护范围和保护方式作出具体规定。2011年8月13日开始施行的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（以下简称《政府信息公开司法解释》）规定了隐私权人认为行政机关的政府信息公开行为侵犯其个人隐私的可以提起行政诉讼，但亦未对个人隐私的内涵和外延进行界定。由于缺乏统一明确的标准，行政机关对于个人隐私的认定具有随意性和不确定性，常常引发行政争议。同样由于缺乏明确的裁判标准，法院在审理涉及个人隐私的政府信息公开案件中，常常带来法律适用的不统一。为了更好审理涉及个人隐私的政府信息公开案件，促进适法统一，本课题拟对政府信息公开活动中涉及个人隐私相关法律问题和诉讼程序进行研究，提出处理政府信息公开和公民个人隐私保护间的基本原则，为适时出台相关的规范性指导意见累积经验和素材。
一、 政府信息公开语境下个人隐私的内涵和外延
（一）目前政府信息公开案件中个人隐私的类型分析
根据《条例》第二十三条的规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见。法院在审理涉及个人隐私的政府信息公开案件中，需要判断行政机关对个人隐私的认定是否正确。经过整理，我们发现在上海的司法实践中，被认定为个人隐私的信息，包括以下几类：
1.身份证号码、电话号码
在张某诉市人力资源和社会保障局政府信息公开案件中，申请人要求公开“某公司的上海市社会保险登记变更核定表”，行政机关认定变更登记表中记载的该公司法定代表人和身份证号码、电话号码涉及个人隐私，经征求权利人意见，其未在规定期限内作出答复，故不予公开。法院对此认定予以认可，认为身份证号码、电话号码属于个人隐私。
2.公租房承租人缴纳的租金
在郑某诉市住房保障和房屋管理局政府信息公开答复一案中，郑某申请公开某公房承租人缴纳租金的情况，行政机关认为公房承租人的租金缴纳情况涉及个人隐私，承租人在规定的期限内没有答复，视为不同意公开。法院对于行政机关的此项认定，予以认可。
3.其他拆迁人与被拆迁人签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》
在杨某诉某县政府信息公开答复一案中，杨某要求获取“某建设项目拆迁基地第002号《房屋拆迁补偿安置协议书》的信息”，行政机关认为该《房屋拆迁补偿安置协议书》系案外人沈某与拆迁人签订的协议书，涉及沈某的个人隐私，遂向沈某发送意见征询函，沈某在规定时间内没有答复，决定不予公开。法院对此认定予以认可。
法院在司法审查中否决行政机关将有关信息认定为个人隐私的案件不多，课题组检索后仅发现一件。在吴某诉某区国家税务局政府信息公开答复一案中，吴某要求获取“某公司的税务变更申请表复印件”，行政机关认为税务变更申请表上公司法定代表人的个人印鉴属于个人隐私，不予公开。法院审理后认为，个人隐私一般是指公民个人生活中不向公众公开的、不愿公众知悉的、与公共利益无关的个人信息。而个人印鉴为个人进行意思表示的一种确认形式，同签名一样，通过出示发挥其基础作用，具有对外性，不符合个人隐私不向公众所公开、不愿公众所知悉的特征，不属于个人隐私。遂撤销了相关答复。
（二）域外政府信息公开制度中对个人隐私的保护
政府信息公开是一个外来的制度，个人隐私亦是来自于域外的法律概念，要讨论政府信息公开中的个人隐私保护，要对目前司法实践中判断标准进行检视，有必要对这一制度的域外经验进行梳理和借鉴。
1.美国政府信息公开中对个人隐私加以保护的法律框架
就世界范围内看，政府信息公开制度发展最为成熟的当属美国。美国在1966年颁布的《信息自由法》（Freedom of Information Act 简称FOIA）中规定了九项免予公开的信息，其中对个人隐私保护的条款有两个：第6项豁免——披露会造成对个人隐私的明显不法侵害的人事、医疗以及类似文件免予公开；第7项豁免的C项——可以合理预见到对个人隐私形成不法侵害的执法记录，免予公开。《信息自由法》下对个人隐私保护条款需要满足对个人隐私造成“明显不法侵害”或者“合理预见不法侵害”的标准，对个人隐私保护力度不强。为了更好的保护个人隐私，平衡信息公开与个人隐私保护之间的关系，美国在1974年颁布了《隐私法》（Privacy Act 简称PA），该法是规范政府对公民个人信息采集、存储、使用、公开的综合性法律，对保护个人信息的基本原则和例外情形均作了规定。《隐私法》和《信息自由保护法》互为补充，相互独立，共同构成了美国政府信息公开活动中保护个人隐私的法律框架。
2.保护个人隐私的目的和类别
在美国将个人隐私权排除出信息公开范围的目的主要有两个：一是避免可能的引起尴尬的事实的披露；二是免于被骚扰的自由。第一类目的所保护的隐私信息，包括过往的生活史、个体的特殊爱好、私人交往情况以及个人生活的私密细节等；第二类目的所保护的隐私信息较为广泛，包括有关人员的联系方式、住址、收入、财产状况、婚姻状况等，在许多情况下甚至包括他们的姓名和身份。对于不同类型的人员，第一类信息保护的力度大致同等，第二类信息则有一个阶梯差异，比如对于高级政府雇员而言公开范围比较广（包括姓名、职务、财产、薪酬、收入、不当行为等），而低级政府雇员只需公开与工作相关的姓名、职务、薪酬等，一般人员则无需公布上述任何信息，但即使这样，其中第二类中的住址、通讯方式等还是受到严格保护的。有学者根据美国的相关文献和判例，整理形成了不同类型人员的隐私权保护的层次构造表。（见下页表）
表1：对于不同类型人员的隐私权保护的层次构造
人员身份 保护程度 公开信息范围3.美国政府信息公开实践中关于个人隐私的界定实例
在美国的政府信息公开实践中，属于隐私的实例有：年龄、婚姻状况、家庭住址、医疗记录、就业未成者的信息；业绩评价；非联邦雇员的工资；并定罪的记录；以及虽然也许曾经被公开，但实际上又已经处于不公开状态的信息。
不属于隐私的实例有：（1）公司和行业协会的利益；（2）已死亡的个人，除非在一些极端案例中死者家属会因细节感受到冒犯；（3）公共记录中不属于“实际上处于不公开状态的信息”，比如表明某人持有从事法律或者医疗活动的执业许可，营业执照等；（4）联邦雇员的信息，姓名，现在和过去的职位、现在和过去的工资水平（包括业绩奖、奖金和鼓励奖），现在和过去的职位，以及所作工作的简介；（5）政府信息公开申请者身份。
（三）域外经验的启示及个人隐私的判断标准
通过对美国政府信息公开中个人隐私保护的梳理，我们可以发现具有如下特点：第一，政府信息公开法律规范确定保护个人隐私的一般原则，《隐私法》明确需要保护的个人隐私的具体类型和程序；第二，隐私权的概念边界是模糊的，对隐私权范围的判定是一个价值衡量的过程，不同身份的人员保护的程度有不一样，比如政府官员得到保护的个人隐私的范围就比一般公众得以保护的范围小。
在我国的现有法律中，“个人隐私”是一个经常出现的法律概念，比如在中国审判法律应用支持系统中的“中国法律法规规章司法解释全库”中，以“个人隐私”作为全文关键字进行检索，命中有606篇法律文件中包含有“个人隐私”这个检索词，但是进一步以“个人隐私是”、“是个人隐私”进行检索，得到的数据为0，这也意味着在我国现行法律中，个人隐私虽然是以一个重要的法律概念，但是属于尚未被明确界定的法律概念，这样的检索结果与专家的论述相一致。从美国的经验看，个人隐私并不是一个精确的法律概念，只是被原则性认为隐私权是个人不愿意外界知道，而且公开的结果将带来不利的事项。任何可能引起特定人陷入尴尬境地或者被非法骚扰的信息，均可视为个人隐私。由于我国目前对个人隐私涉及的范围尚没有具体的规定，政府信息公开案件审理中对于个人隐私的认定可以从教育状况，财务状况、现在或过去的身体状况或精神状况、就业史、家庭或个人关系、家庭住址或者联系方式等方面进行判断。至于个人隐私的内容，亦可以借鉴上述对于美国经验的整理。
在借鉴过程中，值得注意的有两点：第一，关于阶梯式保护的可采性。对不同身份主体的个人隐私给予不同程度保护是较为成熟的法制，但是我国的法律和行政司法实践中尚未建立阶梯式保护制度，仅存在一般化的“隐私权”或“个人隐私”概念，但我们认为，法官在审理政府信息公开案件中虽不能找到阶梯性保护的法律依据，但可以通过法律解释的方法针对特定个人的信息情况，结合其身份予以考虑其受保护的个人隐私的范围，在条件成熟时适当放松对特殊人群（例如高级公务员）的保护力度；第二，妥善处理个人信息的保护问题，一般认为并非所有的个人信息都构成个人隐私，个人隐私仅仅是涉及个人隐私权的内容。对于不属于隐私权内容的个人信息，应当纳入个人信息保护的法律规范进行保护。比如，个人的身份证信息不属于隐私权的范畴，因为公民在办理很多业务时都需要提交，对个人身份证信息的保护应当是基于个人信息和目的使用的理由，而不是隐私权保护。但我们认为，在我国个人信息保护制度还不完善的情况下，将部分个人信息（比如身份证号码、电话号码）纳入到个人隐私的范畴有其合理性，当人对个人信息的保护不能超出合理的限度而对公众的知情权带来伤害，合理限度的判断标准，则需要法官在个案审理过程中结合法律规定和常人的生活经验予以判断。
二、个人隐私保护的例外
在政府信息公开过程中，对个人隐私予以保护是一个基本原则，但是对个人隐私的保护程度与国家秘密有所不同。国家秘密关乎社会公共利益和国家安全，涉及国家秘密的政府信息绝对不能公开。个人隐私关乎的是公民个人的权益，为了保护权利人充分行使对自身信息的支配权，同时也为了更好保护公众知情权，法律规定在特定情形下可以公开。根据《条例》规定，行政机关在两种情形下可以公开涉及个人隐私的信息：第一种情形，权利人同意公开；第二种情形，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的。这两种例外情形的判定标准和司法审查内容，有其特殊性值得研究。
（一）权利人同意公开的判定程序和司法审查内容
《条例》第十四条原则规定了，涉及个人隐私的政府信息，经权利人同意，可予以公开。《条例》第二十三条细化了意见征询的程序，规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三人合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开”。《规定》进一步针对权利人对书面征询不做答复情形下的处理方式，《规定》第十二条明确“权利人对是否同意公开的意见征询未向行政机关作答复的，视为不同意公开。”按照上述要求，当申请公开涉及个人隐私的政府信息时，行政机关不能自主决定不予公开，而是应当在向第三方征询意见以后再作出公开与否的决定，意见征询程序是一个必经程序。在政府信息公开案件的审理中，当行政机关以申请信息涉及个人隐私为由不予公开的，必需对意见征询程序是否合法进行审查后，作出处理。审查应当从以下几个方面进行：
1.行政机关是否发出了意见征询单
按照《条例》的要求，向第三方的意见征询必须通过书面的方式进行，法院应当对行政机关是否采用了书面的方式进行审查。审查意见单上记载的信息内容是否与申请人申请的内容相一致，如果不一致的，视为没有征询过第三方意见。
2.第三方是否收到了意见征询单
《上海规定》第十二条第二款规定：“权利人对是否同意公开的意见征询未向行政机关作答复的，视为不同意公开”。适用“视为不同意公开”的前提，是第三方已经收取了意见查询单而没有作出回复。如果没有证据证明第三方收到了意见查询单，而直接将第三方意见“视为不同意公开”则属于事实认定错误。
3.行政机关是否为第三方设定了合理的答复期限
在信息公开实践中，行政机关多在意见征询单中直接要求第三方在某年某月某日之前答复。一般情况下，这可以视为给第三方设定了合理答复期。但这样的表述方式，在某些特殊情况下并不合适。在郑某诉市住房保障和房屋管理局案中，原告于2010年3月1日申请公开“某幢房屋于1975年和1976年全年度收取房屋租金的书面记录”。3月22日，被告向原告寄送了延期答复告知书。后被告认为，原告申请的政府信息涉及第三人施某户的个人隐私，于4月7日向第三方施某户发出权利人意见征询单，要求施某户居民于4月12日前作出是否同意公开的答复。经法院审理查明，施某户于4月18日方才收取该信件，但未作回复。被告以该户权利人未作答复为由，不同意公开。一审法院认为：被告发出的征询意见单所确定的答复期限过短，导致相关权利人收取时已经超过了答复期限，侵犯了第三方的合法权益。行政机关在第三方没有收到意见征询单和在答复期届满后收到意见征询单的情况下，直接认定第三人不同意公开，属于事实认定不清，法院遂判决撤销政府信息公开决定。
4.第三方是否答复及答复内容
如果意见征询单的送达没有问题，也给第三方留足了合理的答复期限，在经过一段合理的等待期后，行政机关依然没有收到第三方答复的，可以视为不同意公开。如果第三方向行政机关寄送了答复书的话，应当根据其答复的内容进行处理。如果答复同意公开的，则予以公开。
（二）利益平衡后决定公开
经过向第三方意见征询后，若第三方没有答复或者答复不同意公开，不意味该信息就一定不能公开。根据《条例》第二十三条的规定，行政机关认为不公开涉及个人隐私的政府信息，可能对公共利益造成重大影响的，即使第三方不同意公开，也应当予以公开。这说明个人隐私政府信息公开活动中存在“可克减性”，如果与隐私权相对的公共利益足够重要，个人隐私应当为公共利益让步。在司法实践中发现，行政机关更乐于以政府信息涉及个人隐私并且第三人不同意公开为由拒绝公开。实践中，几乎没有行政机关在第三方不同意公开的情况下，进行公共利益的衡量，以不公开可能对公共利益造成重大影响为由，决定公开涉及个人隐私的信息。
从《条例》规定看，这种利益衡量不是必经程序。但是，出于对公共利益的保护，行政机关应当对此进行衡量。在司法实践中就此利益衡量，需要解决两个问题：第一个问题是在行政机关没有进行这种利益衡量的时候，法院能否主动进行利益衡量？第二个问题是如何判断不公开将会对公共利益产生重大影响？
1.法院能否主动进行该利益衡量
最高法院行政庭李广宇副庭长针对怠于进行公共利益衡量的情况，指出：“这种裁量的懈怠虽然是对个人隐私的尊重，但也可能损及更为重要的公共利益。在这种情况下，即使行政机关没有作出这种利益衡量，法院也可以责令行政机关作出，或则由法院直接作出。”也有研究者指出，在行政机关已经作出这种衡量的情形下，法院在审查时一般应当予以尊重，法院可以从程序上审查该衡量是否超越了常情常理。我们认为，法院可以从程序上审查行政机关是否进行了这种衡量，当申请人要求公开涉及个人隐私的政府信息，第三方不同意公开，行政机关没有进行利益衡量的，法院应当责令行政机关进行衡量，或者法院自己衡量；如果行政机关已经作出衡量的，法院应当在给予适当尊重的前提下作出判断。
2.不公开会对公共利益产生重大影响的判断标准
公共利益是不确定的法律概念。对公共利益的确定，是一种主观性判断。在司法审查中，法院对行政机关作出的公共利益的判断，应当在给予适当尊重的基础上作出判断。对此条的理解需要坚持利益衡量理论，从“公共利益”与“重大影响”两个方面着手，“公共利益”的理解可从利益主体的相对不确定性、利益性质的影响面、利益保护的特别需要性等方面加以判断，比如公共健康、国家安全或者环境保护利益。对“重大影响”的理解，目前可在尊重行政裁量的基础上，要求行政机关提供其认定构成“重大影响”的基本事实根据，特别是与第三方私人利益进行比较权衡时所选用因素的科学性、完整性、现实性。
三、反信息公开诉讼暨对个人隐私的救济
在政府信息公开行政诉讼中，常见的是申请人对行政机关拒绝公开政府信息的行为不服，提起诉讼，要求法院判决公开其申请的政府信息。但也有一种诉讼，恰恰相反，提起诉讼的目的是为了阻止行政机关公开某信息，这种诉讼被称为反信息公开诉讼。在美国专门有反情报自由法的诉讼（reverse FOIA action），以保护个人隐私、商业秘密权利人的利益。《条例》第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三人合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息的内容和理由书面通知第三方。”《条例》对于第三方的诉权没有作出明确的规定，《政府信息公开司法解释》第一条第一款第（三）项规定：“认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息侵犯其商业秘密和个人隐私的”可以提起行政诉讼，为我国建立反信息公开诉讼提供了明确的制度依据。
（一）反信息公开诉讼的种类
反信息公开诉讼的目的在于阻止行政机关公开政府信息，根据行政机关是否在事实上已经公开了政府信息的不同情形，可以分为两类：一类诉讼为事后救济，也就是行政机关已将涉及个人隐私的政府信息向社会主动公开或者提供给申请人以后，权利人不服提起诉讼，此时权利人的诉讼请求，多为要求法院确认行政机关公开政府信息的行为违法，责令行政机关采取补救措施，赔偿损失；另一类诉讼为事前救济，也就是行政机关将公开的内容和理由通知给第三方，但尚未实际向申请人公开政府信息，权利人对书面通知的内容不服，提起诉讼，此时权利人的诉讼请求可能有两项，一项要求法院撤销行政机关所作的书面通知，另一项是要求法院在诉讼期间禁止行政机关公开相关信息。
无论是事前救济还是事后救济，其目的都是为了保护隐私权人的利益，是反信息公开诉讼的重要组成部分。目前，此类诉讼尚不多见，反信息公开诉讼作为平衡政府信息公开和个人隐私保护的制度设置，需要予以重视。
（二）事后救济的要点解析
事后救济针对两类政府信息公开行为：第一类是行政机关主动公开了涉及个人隐私的信息；第二个是行政机关接到申请以后，没有征询第三方意见，或者征询第三方意见以后，但未向第三方发送阐明公开政府信息的内容和理由的书面通知的，直接公开了某政府信息的行为。由于事后救济发生在涉及个人的政府信息已经公开，法院经审查认为，行政机关主动公开或者依申请公开涉及个人隐私的政府信息且不存在公共利益等法定事由的，判决确认违法。如果可以采取措施，减少损害发生的，可以责令行政机关采取下网、回收等补救措施。如果造成损害的，法院可以根据原告的请求，判决被告承担赔偿责任。在判决被告承担赔偿责任时，需要注意两点：一是要判定该损害系由政府公开行为引起的，而不是侵权人非法使用个人隐私带来的损害；二是，在赔偿内容方面，法院应当结合原告的要求，综合考虑涉及个人隐私的信息公开后给原告造成了多大的实际损失去审慎衡量，在目前未有相关法律依据的情况下，法官可以结合不同的案件情况进行裁量，若造成精神损害的，可以责令行政机关机关为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
（三）事前救济的要点分析
对于个人隐私的权利人而言，事前救济的有效性比事后救济更为重要，因为有些个人隐私，一旦公开，便可能造成难以弥补的精神伤害。由于事前救济，发生于行政机关作出政府信息公开决定，实际提供政府信息之前。与一般的政府信息公开诉讼有不一致的地方，需要做些说明：
1.起诉时机的判断
反信息公开诉讼的目的是为了阻止行政机关公开政府信息，那么起诉的时机就显得格外重要，如果一旦行政机关已经公开了信息，可能的损害也就随之发生，反信息公开诉讼的目的就难以实现了。行政机关经过一系列的通知、征求意见、利益平衡程序之后，决定公开涉及个人隐私的政府信息，当行政机关将公开的内容和理由通知第三方时，第三方起诉的时机是否已经来到？可以提起行政诉讼的时机是行政行为已经“成熟”，所谓成熟原则，肇始于美国，是指“法院在行政机关走完全部过程作出最后决定前，通常不加干涉。”在我国，与此项原则相关的是要判断行政行为是否已经对相对人的权利义务产生实际影响，还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为不可诉。我们认为，行政机关针对第三方作出的书面通知一经送达，即可证明行政机关已经做出了一个决定公开涉及其个人隐私的政府信息，对第三方的权利义务已经产生了影响，起诉的时机已经成熟。
2.预先禁止公开的适用标准
对于具有事前救济性质的反信息公开诉讼而言，原告往往请求司法机关在判决前预先禁止政府信息的公开。为此《政府信息公开司法解释》第十一条规定，“诉讼期间，原告申请停止公开涉及其商业秘密、个人隐私的政府信息，人民法院经审查认为公开该政府信息会造成难以弥补的损失，并且停止公开不损害公共利益的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条的规定，裁定暂时停止公开。”本条规定来源于《行政诉讼法》第四十四条关于停止执行具体行政行为的第（二）项情形，同时借鉴了国外预先禁制令的制度和做法。同时需要注意的是，事前救济得以实现的前提是政府信息公开的“决定”和“实施”期间应当存在时间上的间隔，例如日本《行政机关拥有信息公开法》第13条就将“决定”与“实施”进行了区分，该条第3款规定：“依据前二款的规定被给予提出意见书机会的第三人提出反对该行政文件的意见书的，行政机关的首长在作出公开决定之日与事实公开决定之日应设置两周的间隔时间。”《条例》的专家意见稿曾试图规定：“第三人提出书面意见或救济的法定期限内，不得向申请人提供相关政府信息。”间隔时间的设置，是为了使第三方在实际损害发生之前有机会寻求救济。虽然《条例》正式稿对于间隔时间，没有予以规定，但是对于第三方起诉时，行政机关在实际上未公开政府信息的，给予第三方请求预先禁止公开的权利，体现了对个人隐私保护的尊重。法院在决定是否允许原告提出的暂时停止公开的请求时，应当依据《政府信息公开司法解释》的规定考虑公开该政府信息是否会造成难以弥补的损失，停止公开是否会损害公共利益。除此以外，在决定时亦可借鉴美国的经验，考虑下列因素：1.原告提出的理由是否有很大的胜诉希望；2.原告是否因法院不发预先禁止的命令而受到不可弥补的损害；3.法院发出预先禁止命令是否会损害公共利益。
