民法典合同通则解释怎么学，试试这个办法｜法官工作坊

原创 闵而好学的 上海闵行法院

为传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一，院法官自管团队推出法官工作坊系列，以司法实践中常见的问题、新法学习等为主题，邀请全院法官、法官助理参与讨论，碰撞思考。

1月24日下午，法官工作坊第六期正式开讲，本期工作坊聚焦最高人民法院颁布的《

院党组成员、副院长何云，院督导委秘书长张倩，院自管团队成员，相关部门法官、法官助理代表等参加交流座谈。活动由商事审判庭（知产团队）法官、李国泉法官工作室负责人施蕾主持。

话题一：

合同的订立与效力

对谈嘉宾

闵行区人民法院

商事审判庭

法官 何超

闵行区人民法院

民事审判庭

法官 张辰

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合同的订立标志着合同的产生和存在，而合同效力则带来合同的法律拘束力。《民法典》生效后，预约合同、合同效力以及涉及法人代理代表相关的争议仍然存在。本次司法解释第2、3章的条文对过去司法实践中的通说进行了总结和创新，第一部分的对谈将围绕上述内容的解读与实践展开。

法官工作坊

张：

首先第一部分是预约合同，主要涉及三个条文（6、7、8条）。

第6条是预约合同的成立，主要是对比本约合同的成立。对第6条的要件提取公因式：在将来一定期限内订立合同并且可以明确主体、标的。这里就涉及与本司法解释第3条、第4条的衔接。符合第3条本约成立的，不再认定为预约。虽然有些招投标、拍卖中明确需要另行签订合同，但并不构成预约，本约的成立以该条确认的时间、内容为准（第4条）。

第7条是预约的违约认定，该条相对比较明确。要件为（1）预约合同生效；（2）一方拒绝订立本约或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约。第二款是对第一款要件中违背诚信原则的细化：条件是否明显背离预约内容，是否尽合理努力协商。

第8条是预约的违约责任。大原则是在本约预期利益损失和履行利益损失之间，根据交易成熟度酌定。

何：

第9条格式条款，这是我们在审理合同类案件中经常碰到的，尤其是保险合同案件。格式条款的审理难点主要在两个方面，一是格式条款的认定标准，二是提供格式条款一方是否尽到提示、说明义务。

对于认定标准，根据第9条规定，可以参考以下因素：一是条款是否预先拟定，二是审查条款约定主观上是否是为了重复使用，不应仅局限于客观上是否存在重复使用的事实，即仅使用一次的条款，如果其订立之初就是为了重复使用，也应当认定为格式条款。三是把握格式条款“未与对方协商”的实质特征。

何：

第12条是批准生效合同，负有报批义务一方怠于履行报批义务，对方有两种途径保护自身权利，一是请求继续履行报批义务，二是主张解除合同并请求承担违反报批义务的赔偿责任。此处的赔偿责任是缔约过失责任。

如果法院判决履行报批义务后当事人仍不履行，对方可以要求解除合同并参照违约责任请求承担赔偿责任来维护自身权利。此处也是缔约过失责任，但此时的报批义务人过错更大，故规定参照违约责任处理。如果获批前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉请，法院应判决驳回诉讼请求，但不影响其另行起诉。

第14条规定的是同一交易存在多份合同时各合同的效力认定规则。这种情况房产类案件中是否属于常见情形？

张：

确实如此，本司法解释第14、15条基本原则就是虚假意思表示无效，被隐藏的意思表示按法律规定处理，均有效的情况下应认定合同是否变更。

何：

第16条到第18条涉及到的是本次司法解释的重头戏，合同效力的认定标准。16条规定的是违反强制性规定不影响合同效力的情形及其后果。

张：

关于第16条，由于《民法典》生效后已取消效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分，本条明确了合同不因违反强制性规定无效的情形。

结合实务，我谈谈具体内容：

第（一）项需要实际判断是否显著轻微，根据比例原则处理，但实务中较少碰到也较难认定。

第（二）项明确列举税收、土地出让金，实务中，对于违反《城市房地产管理法》第39条第1款的转让合同并不因此无效（该条提示转让房地产“应当”支付全部土地出让金，并取得土地使用权证书）；此外，房屋买卖中最常见的为规避税收订立的阴阳合同，阳合同因虚假意思表示无效，阴合同效力违反税收规定，在认定合同效力时，应当注重从国家利益角度考虑。

第（三）项商事案件中可能会有，《理解与适用》一书举例为，《商业银行法》第39条，银行放贷条件不满足时，贷款合同不因此无效。

第（四）项在《建工司法解释（一）》第3条第2款有明确规定：发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

何：

对于法人行为效力的规定。第20条规定的是越权代表行为的效力。司法实务中，主要把握以下两点：一是对代表权限制的情形，主要分为法定限制和意定限制。法定限制即法律规定所作出的限制，最典型的就是公司对外担保，一定需要审查股东会决议或董事会决议，这是法律对担保权作出的限制。二是意定限制，主要以法人章程或权力机构对于法定代表人所作出的除法律规定外的特别限制。

对于代表权限制情形的区分，影响到第二点，也就是相对人善意的认定标准。对于法定限制，相对人应当证明已经尽到了相应审查义务。对于意定限制则由法人证明相对人系恶意，因为章程或权力机构所作出的限制并不必然为外部主体所知晓，此时应由法人证明相对人知晓法定代表人的权利受到了意定限制，该限制才可能及于特定外部主体。

何：

第21条规定的是职务代理的合同效力，其法律理念及整体的审理思路与第20条基本一致，只是当职工越权代理但相对人有合理理由相信行为人有代理权，构成表见代理的，适用表见代理制度，而非适用越权代表制度，此时合同仍对法人生效。

何：

第22条规定的是印章与合同效力的规定，也就是实践中常说的“认人”还是“认章”。本次解释对几种异常的人章关系所作出的类型化规定：一是真人假章，即行为人有代表权或代理权，但加盖的印章并非备案印章，此时不影响合同有效。

二是有人无章，即合同系有代表权或代理权的行为人所签订但未加盖公章，相对人能够证明行为人有代表权或代理权的，该行为对法人生效，除非约定加盖公章作为合同成效、生效的条件。

三是有章无人，即合同仅盖章但无人员签名或捺印的，需由相对人证明合同由有权代表订立的，方能认定合同对法人生效。

上述三种情形的本质实际上是认定盖章的人是否有权限代表公司对外签订合同。此前最难认定的是第三种有章无人的情形，现在的思路与此前的主流观点一致，即审查盖章人员有无代表或代理权限。

上述所有情形的裁判思路，可以分为以下三点。首先，人章关系的核心是看行为人有无代表权或代理人。其次，相对人负有核实行为人身份及权限的义务。最后，盖章行为给人以行为人有代理权的外观，很大程度上可能构成表见代理。

话题二：

合同的履行与保全新规解读——以审执衔接为视角

对谈嘉宾

闵行区人民法院

行政及执行裁判庭

副庭长 徐昺顥

闵行区人民法院

执行局

法官 周青松

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合同保全制度对于维护债权人利益，防止债务人不当减少财产以侵害债权人合法权益有着重要作用。此次最高法院《合同编通则解释》专设合同的保全一章，自第33条至第46条共计14条对于合同保全中债权人代位权与债权人撤销权两类诉讼作出较详尽的规范，本部分谈话围绕实质性变化与理解展开。

法官工作坊

徐：

第33条确认了代位权行使内容扩张至与债权有关的从权利，且不限于金钱给付债权，意味着包括财产给付内容的债权也可代位行使，与民法典535条保持一致；从权利涵盖哪些权利仍有争议，无争议的是担保性权利；有争议的是形成权诸如合同解除权及撤销权、债务抵销权等，肯定论认为允许债权人代位行使有利于充分发挥保全债务人责任财产的职能，否定论认为形成权明显超出了债权人代位权立法文义范围，也过度干涉了他人的意思自治。最高院初步意见是如果不允许代位行使合同解除权或撤销权等形成权，就无法产生相应财产返还或损害赔偿之债的，仍有必要赋予债权人代位行使的权利，可在实践中作必要探索。

周：

根据《合同编通则解释》第34条，抚养费、赡养费、扶养费、人身损害赔偿请求权系专属于债务人的人身权利，一般不得代位行使，但财产损害赔偿请求权可代位行使；劳动报酬请求权，是在保障债务人及其有抚养义务人的基本生活权利内，不得代位行使，但是超出部分可以代位行使；原合同法解释中的继承权没有代位权行使的余地，债务人对财产的继承在被继承人死亡后立即发生，即债务人已经与其他继承人共有遗产，债权人无需再代位主张，可能需要主张的是代位析产的权利以及进一步讨论在债务人放弃继承时，债权人能否行使撤销权。

徐：

有关第37条新增条款的理解，诉讼之外尚有其他债权人未行使代位权，却于自己的执行程序中保全了到期债权，如何协调诉讼与执行程序的关系？对此，解读的重点应在于“法律另有规定的除外”，债权人代位权的胜诉判决虽然确立了相对人直接向债权人清偿，但此时债权人对到期债权行使的是一种直接受偿权 ，而不是法定的优先权，此与担保物权有本质区别，故上述情形下，仍需参照执行分配程序或破产程序等相应程序依法进行整体分配。

周：

第41条本次解释的新增条款，关键处在于对正当理由的理解。个人认为，可着手点可能在于是否符合商业常规、行业惯例等，并考量是否对债权人债权实现造成实质影响，就此而言，可能存在的实例很少，有待于实践中挖掘探索，如提供实质担保延长较短的履行期，总体可能增加债务人的清偿能力。一般来说，减免债务延长履行期不宜认定为合理。

徐：

第42条中，不合理价格转让是相对人的主观恶意须在交易时为恶意为准。 价格不合理的判断时点也在交易时，且诈害后果需持续到影响债权实现时，即如果价格在当时不合理，在现时已经合理的，也不得撤销。

对于交易的审查应作整体考虑，债务人与相对人可能进行系列交易，此时不能单独以一笔交易的对价予以判断。对于30%和70%不作反面解释，尤其新增了亲属关联交易。对于一般交易的相对人的主观心态，不能以超过红线标准而当然推定相对人明知或应知即恶意，但对于亲属关联交易，可以作此类推定。

最高院本次新规确立了一般交易与亲属关联交易的区分精神，这种区分不仅体现在交易价格不合理的幅度认定方面，也应体现在主观心态的司法推定、司法评价方面；此外，从生活经验法则看，也很难得出一般交易下，陌生的相对人知道交易的价格偏低就高度盖然的应该知道债务人有诈害行为这一结论。亲属关联交易也应作个案审查。

周：

第46条为新增条款。第一款明确了债权人撤销权的行使后果出返还财产外，如遇财产不能返还或返还无益于债权实现的（如已经设立的足额抵押），可以要求相对人折价补偿、赔偿或履行债务。第二款明确了债权人撤销权的行使不以债权人对债务人的债权已生效或已由生效法律文书确认为前提。第三款明确了债权人撤销权的生效判决，虽然实体权利人是债务人，但债权人有权申请强制执行。还明确了诉讼中债权人可申请财产保全。从效果来看，本条规定相当于统一了代位权诉讼和撤销权诉讼的实质效果。

话题三：

合同的变更和违约

对谈嘉宾

闵行区人民法院

梅陇法庭

副庭长 沈会川

闵行区人民法院

梅陇法庭

法官 田颂

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本次司法解释第六章关注债权转让，债的加入中对债务人和受让人利益的均衡保护，第七章、第八章完善了合同权利义务终止规则、违约责任损失规则，规定了可得利益计算规则体系，第三部分的对谈围绕上述章节的条文解读和判例分享展开。

法官工作坊

沈：

下面我谈谈债权多重转让。

第50条，涉及债权的多重转让问题。从立法体例来看，我们是采用通知+明知的规则。通知即通知优先，在债权被多次转让的情况下，由于债务人无法分辨转让的顺序，故只能根据被通知的顺序确定清偿对象，这和民法典第546条规定未经受让人同意不得撤销通知的原理一致。

第一个转让通知到达债务人后，债务人就受到相应债权转让的约束，后面的转让通知意味着撤销在先到达的转让通知，所以未经过最先通知的受让人同意，后面的通知不发生效力。明知是指债务人或受让人存在恶意，导致对通知优先规则排除适用。即债务人明知其清偿的对象并非最先通知的受让人，将无法达到债务清偿效果；受让人明知有转让在先的受让人而抢先通知，将向其他善意的通知在先受让人承担返还责任。这里还需要注意的是法条用的是“明知”，而不强调“应知”，所以对恶意的认定应当是确定的故意而不是推定的故意。

田：

第51条规定的是第三人加入债务的追偿权，该条所规定的的第三人区别于民法典第524条所规定的代为履行的第三人，该条规定第三人以履行该债务具有合法利益为前提，代为履行后，第三人取得债权人地位。

本条所规定的第三人，在加入债务时与债务人约定了追偿权，在履行债务后可以根据约定行使追偿权，没有约定追偿权的，第三人并不享有追偿权，但可以基于其已向债权人履行债务的范围内请求债务人清偿不当得利债务。

沈：

第52条涉及合同的协商解除。若双方对于解除合同已经达成一致意见，但对于违约责任是否承担未能达成一致，根据该司法解释，法院仍然可以解除合同，除非双方有清理、结算事项也要达成一致才可以解除合同的约定。第二款在适用时主要涉及到法院释明权的问题。如果双方都没有解除权又都同意解除合同，法院要探究双方同意解除合同的真意，通过释明告知双方若不存在解除权的情况下，原告是否还要解除合同，被告是否还同意解除合同。

若原被告均给与肯定答复，才是本条适用的情况。如果原告无解除权而被告有解除权，法院要通过释明探究被告同意解除到底是行使解除权还是同意协商解除。还有需要注意的是，在原告明知自己没有解除权的情况下，若恶意要求解除合同，可能构成预期违约，赋予被告法定解除权。

沈：

第53条涉及通知解除合同的审查，延续了九民会议要第46条的规定。即法院不再审查有无异议期内起诉，而是重点审查通知方有无解除权，有解除权，解除通知发生效力，无解除权，解除通知不发生效力。在适用该条司法解释时，我们要还要注意与九民会纪要第47条的衔接，第47条实际上是对约定解除权进行了限制，即违约方违约情节显著轻微的情况下，即使守约方根据约定发出了解除通知，法院也不能机械的解除合同，而是让违约方承担其他的违约责任。但如何认定违约情节显著轻微，还是要根据合同主体、交易类型、磋商过程等因素从严把握。

沈：

第54条涉及撤诉后再次起诉时合同解除时间的确定问题。我们可以对照民法典第565条第二款的规定来看，若当事人直接以起诉方式解除合同，即使请求解除合同的起诉状副本送达了相对方，在未经人民法院审理确认其主张之前，亦不产生解除合同的意思表示到达相对方的效果。因此原告第一次起诉后撤诉，意味着法院未对原告的解除主张进行审理，所以撤诉等于撤回了解除合同的意思表示，即使之前起诉状副本已经送达，也不产生合同解除效果。

沈：

该章第60条、61条、62条共同组成了可得利益的计算方法体系。第60条是可得利益损失计算的一般规则，第61条是针对持续性定期合同的可得利益损失计算特殊规定，第62条为前两条均难以确定可得利益的兜底规定。

对违约损害赔偿可得利益损失计算使用的一般方法是，确定合同履行后可以获得的利益，按照成本扣减规则扣除订立、履行合同支出的合理成本后，根据能获得的生产利润、经营利润或者转售利润计算。

在违约方违反合同义务时，非违约方应当尽可能采取措施减少违约造成的损失，不能故意或者放任损失扩大，在行使解除权时应当积极实施替代交易，替代交易价格和合同价格之间的差额就是可得利益损失，如非违约方未实施替代交易，可以适用合理期间内合同履行地的市场价格确定可得利益损失。

田：

解释第61条规定，持续性定期合同一方不履行金钱债务，对方主张解除合同，参照合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定替代交易的合理期限，根据该期限对应的价款扣除履约成本后确定可得利益。该规则遵循的也是减损规则，通过限制非违约方主张持续性合同的可得利益损失金额，督促非违约方积极寻找替代交易，减少违约损失的扩大。

沈：

实践中大量存在当事人的可得利益损失难以计算，而违约方可以利用违约行为获益的情形，该条针对这种情况，以违约方的获益为基准，结合过错程度、违约情节确定非违约方的可得利益损失。解释第63条规定法院在确定这一可预见损失范围应当纳入考量的因素，包括合同主体、内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等。

可得利益损失的计算除了受到可预见性规则的限制之外，还应当考虑损益相抵规则、与有过失规则、减损规则。可得利益的法定损失赔偿数额=可得利益损失总额-不可预见的损失-未及时减损导致的损失扩大金额-非违约方因自己过错造成的损失-非违约方因违约获得的利益-必要的成本。

第64条是请求调整违约金的方式和举证责任。首先何种违约金可以进行调整。一般认为，应当是指在违约行为发生之前双方约定的违约金，若存在过低或过高问题，可以要求调整；若是在违约行为发生之后，双方商定的违约金应不得请求调整；若存在胁迫、欺诈可请求撤销，也不涉及到调整问题。其次关于举证责任，从该条文的文字表述来看，对于违约方明确表述为“应承担举证责任”，而对于守约方表述为“也应提供相应的证据”，因此违约方承担的是结果意义的举证责任，守约方承担的是行为意义的举证责任。

在双方提供证据后，若仍然处于真伪不明状态时，则由违约方承担举证不能的后果。该条款并非规定举证责任的转移，大家要注意作出区分。该条第三款明确请求调整违约金属于法定权利，不得通过约定的形式排除，这主要是为了防止强势一方利用其优势地位约定天价违约金，并排除另一方的请求调整权利，导致违反公平原则。

第65条是违约金数额的司法酌减。本条第一款我们可以对照合同法解释二第29条的规定来看，相对于合同法解释，本条解释对于调整时需要考量的因素增加了合同主体、交易类型以及履约背景等。关于合同主体，可分为民事主体和商事主体，有观点认为，商事主体相对于民事主体，在缔约能力，预见能力，违约金约定等方面明显较强，司法解释新增了合同主体这个考量因素，即意味着对于商事主体的违约金调整要从严，甚至可以不予调整；这个还是要通过个案进行把握。

关于交易类型，比如通过一方提供的格式条款达成的交易，那么对于格式条款提供方而言，无论是作为违约方要求降低违约金还是作为守约方要求增加违约金，都不应得到支持。

关于履约背景，即要考虑宏观经济形势，比如在经济形势严峻时期，违约金过高会增加当事人的交易成本，偏离违约金的补偿性为主的基本属性。本条第二款确定的是违约金调整的幅度。有观点认为，约定的违约金超过造成损失的百分之三十是调整的原因，并非调整的结果，也就是说法院调整后，可以超过造成损失的30%。我们同时也要克服另外一种倾向，违约金习惯性按照民间借贷的利率保护上限来进行调整，所以九民会纪要第50条进行了纠正。

田：

解释第67条、第68条体现了对定金责任的限制原则。

首先，合同没有明确预定定金性质的，无权适用民法典第587条规定的定金罚则，定金包括违约定金、立约定金、证约定金、解约定金，合同约定了定金性质，但未约定定金类型，可以按照当事人的主张确定为违约定金。定金类型中，需要注意如果约定了解约定金，实际上是约定了任意解除权，当事人可以丧失定金或双倍返还定金为代价解除合同。

其次，对适用定金罚则规定了三个规则：1、当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，重大违约一方不能以对方轻微违约为由对定金请求权进行抗辩；2、合同部分履行的情况下，定金罚则可以按照履行比例适用，但不完全履行导致不能实现合同目的情况下，还是要整体适用定金罚则；3、在不可抗力的情况下，不能适用定金罚则。

“法官自管团队的成员都是来自审判一线的中青年骨干法官，他们有丰富的审判经验。让不同条线的法官结合自己的审判实践对谈对新规的理解，可能会让大家对新规有更加丰富的认识，有助于大家在办案过程中精准适用。自管团队作为法院专业力量的集聚平台，将继续发挥自身优势，在提升司法审判能力方面发挥应有的作用。”法官自管团队负责人，颛桥法庭副庭长聂平表示。

法官工作坊

活动点评

张倩

院督导委秘书长

首先，感谢法官自管团队及时组织本次业务学习。主讲人的筹备过程也是一个自我督促和提升的方式，希望在今后的活动中有更多的法官参与进来，也希望以后能多组织这样的活动。

其次，在学习合同编通则解释这样的新法时，要更多关注解释的法律逻辑，建立系统思维，从而在办理具体案件时能够准确理解和适用法律，做出符合公平正义的判决。

何云

院党组成员、副院长

何云副院长在点评中指出，法官自管团队组织的本次对谈分享会实现了广度与深度的结合，培训形式新颖，内容深刻。对于如何通过新法新规的学习不断提升法律素养，何云副院长提出以下三点要求：

第一，善学善思。追溯法律精神、基本理论和立法目的，以发展和动态的眼光理解法律条文。第二，善谋善为。将对法律条文的理解落实到裁判案件的理念、思维和方法上，在尊重当事人意思自治的基础上运用公平原则平衡各方利益。第三，善作善成。坚持“能动司法”，把正确的裁判理念和对法律的正确理解，落实到每一个案件的办理中，防止“程序空转”，力争实现“三个效果”的统一。

文字整理 ：院新闻中心

图片摄像：顾颖婷

原标题：《民法典合同通则解释怎么学，试试这个办法｜法官工作坊》