用人单位如何防范试用期用工引发的劳动用工风险
2019-12-10 11:12
试用期是一个用人单位和劳动者双方约定的一定期限的考察期，在这段期间内，用人单位考察劳动者的工作能力，劳动者也考察用人单位的实际情况，经过相互的考察，决定是否继续履行劳动合同。试用期看似简单，实际上用人单位在操作过程中稍有不慎就会产生法律风险。但近年来，用人单位滥用试用期条款，严重侵害劳动者合法权益的现象却愈演愈烈。2008年1月1日施行的《劳动合同法》对试用期的期限、工资待遇、劳动合同的解除等问题做了更加明确的规定，用人单位违法约定试用期将承担更重的法律责任。
那么，如何管理好试用期员工？如何正确辞退不符合录用条件的试用期员工？这是用人单位在用工过程中需要正视的一个问题。为此，笔者就用人单位在试用期用工过程中容易产生的风险及应对做如下分享。
一、关于试用期期限
《劳动合同法》对试用期期限规定有着非常具体的规定，根据2008年1月1日生效的《劳动合同法》第十九条和第二十条规定，试用期规定如下：
需要特别注意的是，有些用人单位在与员工订立劳动合同时，刻意的在劳动合同期限上多加一天或一个月，如将合同期限设为一年零一天、三年零一天，目的是将试用期约定为2个月或6个月，其实这种做法多此一举。《劳动合同法》中的“以上”是包括本数的，一年整期限的劳动合同完全可以约定2个月试用期。但因为多加了一天，劳动合同终止时将可能多支付半个月工资标准的经济补偿。
二、试用期的约定限制
虽然《劳动合同法》赋予了用人单位有权根据劳动合同期限长短决定劳动者的试用期期限，但同时，法律也对试用期的约定进行了限制，以保护作为弱势一方的劳动者。比如，根据《劳动合同法》第十九条和第七十条之规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同及非全日制劳动合同不得约定试用期；而且用人单位与劳动者试用期只能约定一次。即不论劳动者在企业工作多少年，续签多少次劳动合同，均不能再次约定试用期；即使是离职后再返聘回原单位的劳动者，也不能再次约定试用期，这也是用人单位最容易忽视的风险点。
三、用人单位与劳动者单独签订试用期合同无效
司法实践中，一些用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，在试用期合同期满后再签订正式的劳动合同。其实，这样做蕴含着极大的法律风险。《劳动合同法》规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。笔者提醒：约定单独的试用期合同将白白“浪费”了一次固定期限合同，等你签到所谓的“正式合同”时，已经订立两次合同了，而连续两次订立固定期限劳动合同的，用人单位将面临无固定期限劳动合同问题。
四、试用期约定超过法定期限，用人单位将面临支付赔偿金的风险
《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。为了规避相应的法律风险，用人单位必须严格遵守《劳动合同法》关于试用期的规定，避免在实践中违法约定试用期。因为违法约定的试用期已经履行的，用人单位需支付赔偿金，赔偿金标准为试用期满月工资标准。
五、用人单位不得延长试用期
前文已讲到，《劳动合同法》对试用期期限规定有着非常具体的规定。很多用人单位在试用期内不能确定是否录用劳动者或者劳动者在试用期内不能达到用人单位的要求，这种情况下，用人单位能否通过延长试用期对劳动者进行考察？答案肯定是否定的。如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求，用人单位可根据《劳动合同法》第三十九条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，但不得在试用期届满后再决定延长试用期，用人单位在试用期届满后延长试用期的，属违法行为，需承担相应的法律后果。
然而笔者在检索有关案例时发现，有些省市司法机关的裁判观点认为，如果满足一定条件的情况下延长试用期并不违法。比如，需满足三个条件：1、用人单位与劳动者协商一致；2、延长的试用期不得超过法律规定的上限；3、必须在之前约定的试用期届满前延长。由于全国范围内裁判标准不一，且随着政策的改变和经济的发展，裁判机关也会改变以往的观点（比如，近两年以来，北京的司法实践进一步收紧了裁判口径，倾向于认为用人单位和劳动者在已经明确约定试用期的情况下，双方又再次约定延长试用期的行为违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法律规定，构成违法约定试用期）。因此，笔者建议用人单位谨慎延长试用期，严格按照双方签订的劳动合同约定的试用期期限履行，以防范法律风险。
但是，实践中有一种特殊情况，如果劳动者在试用期内发生工伤或患病、非因工受伤，劳动者因享受停工留薪期或医疗期致使返岗时试用期已届满，这种情况下用人单位能否要求劳动者继续履行劳动合同约定的剩余未履行的试用期期限？笔者认为，劳动者在试用期内发生工伤或患病、非因工受伤，劳动者因享受停工留薪期或医疗期实际上导致双方签订的劳动合同暂时中止履行，停工留薪期或医疗期不应当计入试用期内，用人单位可以按照劳动合同约定的试用期期限就尚未履行的试用期继续履行。这样才能保障用人单位有足够的时间来考察劳动者是否符合要求，这也是用工自主权的体现。
六、对试用期内的劳动者不满意，是否可以直接辞退
根据《劳动合同法》规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以直接解除劳动合同，且无须支付任何补偿。但在司法实践中，用人单位以劳动者不符合录用条件为由辞退劳动者往往面临败诉风险。实务中，如何合法辞退试用期内不符合录用条件的员工呢？笔者建议应当主要做好两方面的工作：
1、用人单位应当根据不同的岗位要求设置完善的录用条件；
2、除了完善的录用条件外，关键在于如何证明劳动者不符合录用条件。首先，录用条件要尽量变得可以衡量；其次，录用条件在招聘或入职阶段要告知劳动者；最后，应证明劳动者不符合录用条件，即通过加强试用期考核来评估劳动者的工作能力。说白了，试用期员工管理除了要设计完善的录用条件外，还要加强对试用期考核制度的建设，如考核组织的设立，考核程序、内容、方式等的完善，整个考核要围绕录用条件进行。
总结起来，无非就是三点：（1）合法、清晰和明示的录用条件；（2）有效的试用期评估考核；（3）必须在试用期届满前作出解除决定。
结语
试用期是一把双刃剑，对用人单位而言，可以考察一个员工是否符合岗位要求，以招到合适的“千里马”；对于劳动者而言，可以观察用人单位是否符合自己的求职要求，以找到施展自己才华的“伯乐”。不管是用人单位还是劳动者，都应理性看待试用期，通过试用期的磨合，不仅能使企业得到发展、劳动者得到成长，且一个良好的、稳定的用工关系同样能保障社会的稳定和促进经济的发展。
作者：魏善华律师/江西凌科安时律师事务所返回搜狐，查看更多
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