私募机构若存在严重违法违规行为，损害了投资者的合法权益，那么，涉案私募机构高管需要承担法律责任嘛？“不知情”“挂名高管”“已离职”等能否作为高管人员免责的理由呢？
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来源：私募帮帮龙网络整理
针对私募圈出现的基金从业资格“挂靠风”“高管人员兼职”等现象，中基协明确表示：
私募找外部人员“挂靠”的行为，违反了私募登记备案相关办法，一经查实，个人和私募管理人都将受到处分。同时， 协会还表明，私募高管不得在非关联的私募机构兼职。另外，对频繁变更任职机构的私募高管，协会将重点关注。
目录
一、中基协的规定引发了“挂靠风”
二、中基协会将重点关注高管变更
三、风险之最“法定代表人”
四、高管任职而“不知情”经典案例
五、案例
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中基协的规定引发了“挂靠风”
为了规范私募基金管理人登记问题，中基协于2016年2月5日发布了著名的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发〔2016〕4号），要求私募基金管理人的高管必须具备基金从业资格，此政策一出，便引起市场上“持证人”和“缺证机构”之间的挂靠交易，尤其在今年，不管是对已经持牌的私募机构，还是拟备案的私募管理人，高管资格胜任问题提升到更高的一个阶段。
一、 缘起：中基协4号文
中基协4号文要求，从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人的法定代表人\执行事务合伙人委派代表、合规\风控负责人，从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人的法定代表人\执行事务合伙人委派代表、合规\风控负责人、总经理、副总经理，应当取得基金从业资格。
已登记的私募基金管理人应于2016年12月31日前通过私募基金登记备案系统提交高管人员资格重大事项变更申请以完成整改；逾期未能完成整改的，基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请及其他重大事项变更申请。
二、刮起“挂靠风”
4号文指出了2016年12月31日为时间节点，到期前未满足高管人员资格规定的私募基金管理人，将受到暂停产品备案的处理，因此，接近16年年底时，法代“挂靠”甚嚣尘上。
进入2017年之后，之前已登记备案的管理人已整改完毕，但新登记的私募管理人标准越来越高，其中关于从业人员由最初的2人已变为现在的5人持证以上（非官方标准）到2021年，新登记的私募管理人的高管不仅要有5人持证，并且持证人员得有一定相关行业的从业背景，特别是法代、风控、基金经理，大量的拟登记管理人因持证从业人员不足而四处寻觅“资格证”。在市场上形成了一定的供求关系，因此基于“有行有市，有供有求”，基金从业资格的“挂靠风”成为一时之景。
出现这种现象无疑是相关人员看到了表面存在的利益：对私募机构来说可以暂时躲避中基协审查、对持证人来说则可以赚得一笔外快，但是，无论对私募机构，还是对于持证人，挂靠绝非只是拿合格证和名字一用的事情。
特别是有挂靠法定代表人的情况，风险更是巨大。因为法定代表人更多意义上是法律赋予的权利与义务，以及一系列严格规定，一旦出现问题，法人和法定代表人均需要承法律后果，并非儿戏。
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中基协将重点关注高管变更
针对私募中存在的兼职问题，协会明确表示，私募高管应当恪尽职守，不得在非关联的私募机构兼职。在关联私募机构兼职的，协会可以要求其说明在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等，协会将重点关注在多家关联机构兼职的高级管理人员履职情况。
同时，协会强调，对于在1年内变更2次以上任职机构的私募高级管理人员，协会将重点关注其变更原因及诚信情况，私募帮帮龙提醒离职频率比较高的高管，这点值得特别注意；已登记的私募也应当自查高管的兼职情况，下一步协会进行核查，要求不符合规范的机构整改，现随着协会公示平台的升级改造，如有未满足协会要求的信息都将在公示信息一栏提醒，据统计，截止11月19日，中基协公示的私募管理人数量共计24590家，存在提示信息的19268家，占比高达78.36%。请各私募机构尽快登录公示系统，查询自身是否存在“提示信息”，若有“提示信息”应尽快整改。
此外，协会还要求，私募高管应当与任职机构签署劳动合同。在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请时，应上传法定代表人、合规/风控负责人及其他高管任职相关决议及劳动合同。
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风险之最“法定代表人”
一、法定代表人的定义
指依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人。
二、法代“挂靠”行为风险
法律上对法定代表人有很严格、细致的规定，从资格条件、选任程序、变更要求，到权利义务、处罚办法，不一而足。挂靠之时，仅仅是个简单的步骤，一旦完成，私募机构和持证人便联系在了一起，其权责关系将受到法律约束，对二者来说均存在很大风险。
一、 对于私募机构的风险
1.受到监管部门的处罚
在《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》中，中基协指出私募机构为完成登记备案而寻找具备基金从业资格的外部人员进行“挂靠”行为，属于《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》中“在私募基金管理人登记、基金备案及其他信息报送中提供虚假材料和信息”行为。
对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消基从业资格等措施，并计入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理：
（一）违反《证券投资基金法》及本办法规定
（二）在私募基金管理人登记，基金备案及其他信息报送中提供虚假材料和信息，或隐瞒重要事实；
（三）法律法规、中国证监会及基金业协会规定的其他情形
2.影响到与中介机构的合作
中基协在《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》中称，因为为私募基金管理人提供法律、会计、外包业务服务的中介机构，不得误导、诱导私募基金管理人采取“挂靠”的方式，规避协会对私募高级管理人员从业资格管理。所以，如果出现上述违规情形，经查实后，协会将对此类中介服务机构公开谴责，情节严重的，将暂停受理其相关业务并加入黑名单。
因此，在面临私募管理人采取挂靠行为的逆向选择时，中介机构可能忌惮于“被连累”，从而谨慎选取合作对象，或者通过抬高费用以弥补其承担的风险。
二、对于挂靠者的风险
一般而言，对于大多数寻找挂靠人的私募机构来说，总体实力比较有限，往往存在较大的经营风险，发生违规事件的概率比较高。此外，挂靠者并不了解公司的具体活动，一旦公司从事违法违规活动，可能“连坐”到挂靠者，轻者引致中基协处分、影响日后的法定代表人资格，重者与法人一起承担民事、行政和刑事责任。
1.中基协处分
在《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》中，中基协指出，针对挂靠行为的个人来说，协会将记入个人诚信档案，并视情节严重程度，采取行业内谴责、加入黑名单、取消其基金从业资格等纪律处分。
2.不能再担任法定代表人
《公司法》、《企业法人登记管理条例》规定了只有董事长、执行董事、经理可以担任法定代表人，也对不能担任法定代表人的情形做了规定，包括：
（1）无民事行为能力或限制民事行为能力人；
（2）正在服刑或者被执行刑事强制措施的人；
（3）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的人；
（4）因贪污、贿赂、侵占、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；
（5）担任因经营不善破产清算企业的法定代表人或者董事长、经理，并对该企业的破产有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾3年的人；
（6）担任违法吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾3年的人；
（7）个人负债数额较大，到期未清偿的人；
（8）因逾期未参加年检被吊销营业执照企业的法定代表人的人；
（9）法律和国务院规定的不能担任企业法定代表人的人。
可见，若挂靠的私募机构破产清算、违法吊销营业执照、逾期未参加年检被吊销执照时，可能连累到自己，影响日后担任法代的资格。
3.承担民事赔偿责任
民事责任是指事业单位法定代表人违反合同义务或法定民事义务而应承担的民事法律后果。法定代表人是代表法人行使职权的主要负责人、是法人民事行为能力的主要实现者，一旦法人的行为产生民事后果时，其本人很可能要向本企业/公司承担民事赔偿责任，具体规定如下：
（1）法定代表人没有尽到谨慎、勤勉、忠诚、保密等义务，而向本企业/公司承担的合同责任。此时，所在的企业/公司可以要求其承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约义务。
（2）法定代表人在表见代理情况下，应当向本企业/公司承担的民事责任。
也就是在代表人超越权限，擅自以单位名义同第三人订立合同的，第三人不知道或不可能知道其超越权限范围的，对外签订的合同有效，但是若给本企业/公司造成损失，则该法定代表人应向本企业/公司承担民事赔偿责任。
（3）法定代表人同第三人勾结，损害本企业/公司利益的，应当与第三人一起向本企业/公司承担连带民事侵权赔偿责任。
（4）法定代表人作为企业/公司股东，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害债权人利益的，其应对公司债务承担连带责任。
（5）一人公司的法定代表人作为公司股东，不能证明公司财产独立于自己财产的，对公司债务承担连带责任。
4.受到行政处分、罚款
企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（1）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；
（2）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；
（3）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；
（4）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；
（5）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；
（6）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。
因此，有以上行为的私募机构，对其挂靠人也会形成处罚威胁。
5.构成刑事犯罪
当法定代表人以单位名义实施违法行为触犯刑法时，形成了单位犯罪，根据刑法的“单罚制”和“双罚制”要求，可能各自追究法人、法定代表人的责任，或两方同时追责。
比如，法定代表人可能触犯到走私罪（走私假币罪，走私贵重金属罪），妨害对公司、企业的管理秩序罪（虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，向公司、企业人员行贿罪），破坏金融管理秩序罪（非法吸收公众存款罪，洗钱罪）；金融诈骗罪（集资诈骗罪），扰乱市场秩序罪（特殊主体的有虚假广告罪，串通投标罪，提供虚假证明文件罪），贪污贿赂罪（对单位行贿罪，单位行贿罪）等。
所以，如果说不能再担任法定代表人只是对其职业生涯的影响，不足挂齿，但是涉及到处罚尤其是刑事处罚时，则可能成“一生黑”，还是谨慎为妙。
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高管任职而“不知情”经典案例
从业人员声称系公司伪造材料虚假填报且本人对任职情况不知情
（一）基本案情
2020年2月，由于存在部分产品未备案、向投资者承诺收益、未披露关联交易等违规问题，A公司被协会处以“取消会员、暂停私募基金备案”的纪律处分；同时，A公司的合规风控负责人刘某某作为直接责任人员，协会拟对其处以“加入黑名单，期限为三年”的纪律处分。按照《纪律处分办法》规定要求，协会将上述处分决定对刘某某进行了纪律处分前的事先告知，并告知其有权在限期内提出申辩意见。
（二）当事人申辩意见
刘某某向协会申辩称，其从未实际担任A公司的合规风控负责人，未参与过任何风控决策的制定和执行，协会登记平台信息均系A公司伪造相关材料，在其不知情的情况下将其虚假填报为公司合规风控负责人，其与A公司数次交涉无果，请求协会不对其作出纪律处分。
（三）协会审理意见
对于刘某某提出的上述申辩理由，经审理后，协会未予采纳。协会认为，私募基金管理人及其高管人员信息等通过协会官网向社会公示，刘某某能够及时查询获取；同时，A公司于2017年5月就将其变更为公司合规风控负责人，距协会纪律处分事先告知已逾两年，刘某某始终未向协会报告该事项，未及时纠正有关违规情形，未采取有效措施防范相关风险发生。因此，协会认为应当对其从严惩戒。最终，刘某某被协会处以“加入黑名单，期限为三年”的纪律处分。
私募机构主要负责人声称岗位职责不涉及公司日常运营管理
（一）基本案情
2019年12月，由于存在向投资者承诺最低收益、向非合格投资者募集资金等违规问题，B公司被协会处以“取消会员资格、撤销管理人登记”的纪律处分；同时，B公司总经理韩某作为直接责任人员，拟被协会处以“加入黑名单，期限为三年”的纪律处分。按照《纪律处分办法》规定要求，协会将上述处分决定对韩某进行了纪律处分前的事先告知，并告知其有权在限期内提出申辩意见。
（二）当事人申辩意见
韩某向协会申辩称，其担任该机构总经理期间，主要岗位职责是对公司行政、人力资源等职能部门进行管理，不涉及项目、产品以及对外业务等，实际项目运营由董事长、投资投行部和市场团队负责决策，其未参与相关决策、项目发行和后期管理，不应承担相应责任。韩某请求协会不对其作出纪律处分。
（三）协会审理意见
对于韩某提出的上述申辩意见，经审理后，协会未予采纳。协会认为，首先，韩某作为B公司在协会登记的高管人员应当勤勉尽责、恪尽职守，应对其任职期间内公司的违法违规行为承担责任；其次，B公司章程中明确规定，公司总经理职责范围包括“主持公司的生产经营管理工作，组织实施执行董事决定”，在本案中，韩某作为公司总经理，却声称未参与公司经营管理，本身属于未履行规定职责的严重违规行为，而非免责事由。最终，韩某被协会处以“加入黑名单，期限为三年”的纪律处分。
从业人员声称接受公司安排挂名高管且从未实际履行职责
（一）基本案情
2020年9月，由于存在向非合格投资者募集资金、承诺保本保收益等违规问题，C公司被协会处以“取消会员、撤销私募基金管理人登记”的纪律处分；同时，C公司法定代表人、董事长、总经理兼合规风控负责人陈某某作为直接责任人员，拟被协会处以“加入黑名单，期限为五年”的纪律处分。按照《纪律处分办法》规定要求，协会将上述处分决定对陈某某进行了纪律处分前的事先告知，并告知其有权在限期内提出申辩意见。
（二）当事人申辩意见
陈某某向协会申辩称，其虽然挂名C公司多个重要岗位，但系接受任职公司安排，本人实际从未参与C公司的运营工作，未参与公司违法行为，且未领取报酬，不应承担相应责任。陈某某请求协会不对其作出纪律处分。
（三）协会审理意见
对于陈某某提出的上述申辩意见，经审理后，协会未予采纳。协会认为，私募基金管理人登记备案信息是协会对私募机构及其从业人员实施自律管理和纪律处分的事实基础和重要依据，在本案中，陈某某作为私募基金管理人在协会登记的高管人员，应当勤勉履职，未参与经营、不领取报酬等不是法定免责事由；同时，陈某某以挂名担任高管人员等方式配合私募机构向协会提供虚假信息进行登记的行为违反了行业自律规则，妨害协会自律管理职能有效履行。因此，陈某某的申辩意见不仅不构成免责事由，反而是协会作出纪律处分的原因。最终，协会对陈某某处以“加入黑名单，期限为五年”的纪律处分。
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私募机构高管人员的权责
一、私募机构高管人员应当恪守职业道德、合法合规履职
私募机构高管人员是私募基金管理人信义义务的实际践行者，是私募机构内部维护投资者利益的重要防线，应当恪守职业道德，勤勉尽责履职，不断健全完善并确保内部控制制度有效实施，防范违法违规情形发生，切实维护基金投资者合法权益。
《证券投资基金法》第九条以及《暂行办法》第四条等规定，基金从业人员应当遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范；协会发布的《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》明确要求私募基金管理人的高管人员应当勤勉尽责、恪尽职守。此外，协会发布的《基金从业人员执业行为自律准则》第三条从专业能力、执业素质等方面对于从业人员提出要求，“从业人员应具备从事相关活动所必需的专业知识和技能，保持和提高专业胜任能力，审慎开展业务，提高风险管理能力，不得做出任何与职业声誉或专业胜任能力相背离的行为”。
同时，部门规章和行业自律规则明确规定了私募基金从业人员从业行为的“底线”或“红线”。《暂行办法》第二十三条规定，私募基金从业人员不得存在“不公平对待基金财产、利益输送、侵占挪用基金财产、泄露未公开信息、玩忽职守、从事内幕交易”等违规行为；协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条进一步细化了私募机构以及相关从业人员在募集环节的展业行为规范，禁止“公开或变相公开推介、保本保收益、误导性宣传、违规营销宣传、推介材料虚假记载”等违规行为。2021年1月，中国证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《若干规定》），其中，第六条列举募集过程中十项禁止性行为，除上述常见违规情形外，还包括不得以资金募集为目的设立或者变相设立分支机构等其他情形，同时，第九条列举私募机构及其从业人员展业过程中的十三项禁止性行为，包括且不限于不公平对待投资者、违规开展资金池业务、基金财产混同运作等。
对于公募基金等金融服务领域，2020年11月，中国证监会发布了《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法（征求意见稿）》，其中，强调证券基金经营机构的高管人员以及从业人员应当遵守“诚实信用、廉洁自律、恪尽职守、勤勉尽责、审慎稳健”等执业规范。随着私募基金行业监管机制不断完善，私募基金高管人员以及相关从业人员要自觉提升执业行为规范，以更高法律标准以及职业道德加强自我行为约束。
二、“不知情”“挂名高管”“已离职”等不能作为私募机构高管人员免责的理由
当面临行政处罚或者行业纪律处分，个别私募机构高管人员以“出借从业资格帮助机构完成登记”“挂名高管实际不参与日常经营管理”“对于违法活动未参与且不知情”“本人已离职”等理由申辩，意图逃脱法律责任，反映了个别私募机构高管人员法律意识相当淡漠，对于高管职责、职业声誉和职责操守等都缺乏正确认知。
首先，从业人员通过出借基金从业资格、挂名担任私募机构高管人员等方式配合私募基金管理人向协会提供虚假登记备案信息，违反《暂行办法》《基金从业人员执业行为自律准则》等有关规定，是造成私募登记备案信息与实际情况严重不符的直接原因，属于协会重点防范和打击的不法行为，而非免责事由。
其次，个别高管在申辩中声称不了解所任职的机构经营情况、不实际参与工作等，故表示对机构违规行为未参与且不知情。作为私募机构在协会登记的高管人员，在履职期限、履责权限内应当充分了解机构运营情况，通过充分且必要手段主动获取日常经营管理所需信息。面临违法行为责任追究，私募机构高管人员以不参与管理工作、不掌握公司经营情况等进行申辩，恰是高管人员怠于履职、违背高管人员勤勉义务要求的直接表现，更是监管部门依法作出相应处罚的重要原因。
此外，个别私募机构高管以“已离职”为理由意图免责，无法得到监管部门认可，主要原因在于，一方面，私募机构离任高管仍应对其在该机构任职期限内的违法行为依法承担相应责任，另一方面，私募机构高管离任后，未及时变更私募登记公示高管信息，私募登记公示信息具有公信力，上述行为不仅影响私募登记信息真实有效性，也侵害了投资者以及社会公众的知情权，如果离任高管长期作为在职高管进行私募登记信息公示，不可避免地有被列入行业监管处罚或者纪律处分对象之虞。
三、私募机构及其高管人员严重违法或将面临不同性质的法律责任追究
私募机构及其主要责任人员严重违法可能面临行政、刑事以及民事等不同性质法律责任追究。
在行政监管方面，对于违法违纪行为“零容忍”，加大违法行为处罚力度、提高行业机构违法成本是加强监管的必然趋势。近期，中国证监会《若干规定》的发布，体现了加强私募基金行业监管、严厉打击行业乱象的监管态度和决心，有利于加快推动出清“伪私募”“乱私募”。另外，2021年1月，中国证监会发布《关于就修订<证券市场禁入规定>公开征求意见的通知》，拟进一步将私募基金管理人董事、监事、高级管理人员、工作人员，以及私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人、负责人明确列入证券市场禁入对象范围。
在行业自律方面，协会对违反法律法规和自律规则等规定的私募机构及其从业人员依法采取纪律处分等自律措施。根据协会制定的《纪律处分实施办法（试行）》，协会有权对于被处分的私募机构采取书面警示、要求限期改正、加入黑名单、公开谴责、暂停受理业务、撤销管理人登记、取消会员资格等处分措施，对于被处分的从业人员采取书面警示、要求参加强制培训、加入黑名单、公开谴责、认定为不适当人选、暂停或取消基金从业资格等多样化的处分措施，并将处分结果向社会公示、记入资本市场诚信档案。据统计，目前协会累计已对102家会员机构及106名从业人员作出纪律处分。
在刑事制裁方面，2020年12月，《刑法修正案（十一）》的发布，进一步加大对于非法集资犯罪的惩处力度，其中，调整“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”量刑标准，取消罚金限额，大幅提高违法犯罪成本。需要说明的是，除上述罪名外，根据违法行为情节不同，不法分子从事的“伪私募”活动还可能涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪、背信运用受托财产罪等其他罪名，随着我国刑法罪名体系的不断完善，对于私募机构及其相关主要责任人员的刑罚制裁机制不断健全。
在民事赔偿责任方面，《证券投资基金法》第一百四十五条规定，对于违法行为给基金财产、基金份额持有人或者投资者造成损害的，应当依法承担赔偿责任。《合伙企业法》第三十五条规定，被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围从事经营活动，或者因故意或者重大过失，给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。《公司法》第一百四十九条也规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
全体从业人员应当引以为戒，充分珍视个人从业资质，自觉加强自身诚信约束和自律约束，坚决对不法行为说“不”，尽快纠正违规从业行为，共同维护行业合规环境。
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