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问题的提出
在过去的几年里，区块链经历了从1.0时代到2.0时代的发展，现在又在朝着3.0时代的方向迈进。在1.0时代中，比特币诞生并且经久不衰，获得越来越多的接受度；在2.0时代，智能合约兴起，各种各样的区块链项目被提出来，也因此产生了一系列代币，现在许多项目方将其表述为通证（token）；在3.0时代，将会迎来一个智能社会，包含智能物联、自动化管理等方面。此时，通证的作用将会得到更大程度的发挥。在这整个过程中，有一个客体始终成为区块链项目方的达莫利斯之剑，那就是通证（token）。由其是去年工信部等七部门发布《关于防范代币发行融资风险的公告》之后，区块链项目经营就更需要注重风险的防范。于是，笔者通过对区块链项目有关司法案例进行分析，归纳出其中存在的风险，并为项目方提出相应的法律建议，希望有助于相关产业发展。
风险归纳：司法案例视角
01
区块链项目因涉嫌传销被行政处罚的法律风险
代表性案例：李杰与重庆市工商行政管理局渝北区分局撤销行政处罚决定书案
案号：（2013）渝北法行初字第00076号
在该案中，法院根据被告举证和庭审中查明的事实，认为能够证实本案原告刘某某、李杰采取的经营模式是以提供网络投资理财平台为名，通过要求被发展人员缴纳费用获得加入资格，被发展人员加入后取得发展其他人员加入的资格，从而形成上下线关系，其计酬方式是直接或间接以发展人员的数量以“直推奖”、“平衡奖”、“领导奖”为名发放奖励，引诱参加者继续发展他人参加，牟取非法利益，其行为属于《禁止传销条例》第七条第（二）项“组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”和第（三）项“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”所指的传销行为。最终，法院认为重庆市工商行政管理局渝北区分局对原告的行政处罚没有错误，驳回了原告的诉讼请求。
02
区块链项目商标注册申请被驳回的法律风险
代表性案例：北京山阔经贸有限公司上诉国家工商行政管理总局商标评审委员会案
案号：（2016）京行终2851号
在该案中，二审法院认为，根据我国商标法第十一条，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。原审判决认为山阔公司未举证证明“火币”并非虚拟货币的名称，属于分配举证责任错误，本院予以指正。商标评审委员会提交的证据不足以证明“火币”是一种国产的虚拟货币名称，原审判决和被诉决定认定“火币”是一种国产的虚拟货币名称有误，本院亦予指正。但是，“火币”的核心词是“币”，使用在共有基金、资本投资、融资租赁、股票和债券经纪、不动产经纪、保险、募集慈善基金等服务项目上，相关公众通常会将其识别为金融服务，故诉争商标描述了上述服务的功能、用途和特点，难以起到区分服务来源的作用。因此，原审判决和被诉决定认定诉争商标缺乏显著性结论正确，应予维持。由此判决可以看出，若区块链项目在申请商标时存在“币”的核心词，其商标申请将很大可能被驳回。
03
区块链项目发行方存在涉嫌集资诈骗罪的法律风险
代表性案例：吕逸轩、陈师莹集资诈骗案
案号：（2018）苏0412刑初174号
2016年上半年至2017年4月间，廖某2、胡某、沈某（均另案处理）纠集被告人吕逸轩、陈师莹等人，以非法占有为目的，经事先预谋及相关“培训”，借网络虚拟货币“购派币”之名进行传销活动。以GreenPowertechnologyDevelopment为公司名（以下简称GTPD），并制作了“购派币”交易网站，制订了网站交易购派币的相关规则，以高额返利为诱饵，利用网络平台通过发展下级会员获取利益回报，由胡某操控公司的整体运作、宣传、“购派币”营销网络的程序设定、后台维护修改；由被告人吕逸轩、陈师莹专门负责在内地授课宣讲，同时接受胡某指令，部署相应的传销活动，接收会员注册租赁矿机的费用等。被告人吕逸轩、陈师莹在常州大量进行购派币的宣讲，培训，通过当面讲解等形式组织、协调常州地区会员团队发展。在审理中，法院认为，被告人吕逸轩、陈师莹在他人纠集下，以非法占有为目的，为实施传销活动组成较为固定的犯罪组织，并在传销活动中承担宣传、培训等职责，其行为均已构成集资诈骗罪。最终，两名犯罪嫌疑人被判处有期徒刑并处以罚金。
04
区块链项目发行方存在非法吸收公众存款的法律风险
代表性案例：倪婷瑛非法吸收公众存款案
案号：（2018）浙07刑终33号
2015年底至2016年6月，被告人倪婷瑛以投资万福币、利某等虚拟货币项目可获得高额回报为诱饵，在义乌市、浦江县等地向不特定的公众介绍投资万福币、利某等，帮助李某3（另案处理）等人非法吸收资金人民币1141450元。在审理中，二审法院认为，被告人倪婷瑛非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
05
区块链项目发行方存在组织、领导传销活动罪的法律风险
代表性案例：罗助灵组织、领导传销活动案
案号：（2017）粤14刑终106号
在该案中，法院认为，上诉人罗某灵以恒星币官网网站会员的身份在互联网上转发、推广“恒星币”，组织、领导以投资购买“矿机”等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，从下线的投资中提成从而获利为名，骗取财物，扰乱经济与社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。上诉人罗某灵提出这个平台是自愿加入的，“矿机”也是自愿购买的，并没有引诱他们，后台也不会因为人员的增加而增加收入，不构成组织、领导传销活动罪的意见，经查，加入恒星币官网网站成为会员，是以投资购买“矿机”可以产生“恒星币”，并可进行交易获利为诱饵，引诱他人加入的。上诉人罗某灵成为恒星币官网会员后，最初的级别是普通矿工，后通过推销“矿机”和直接或者间接发展人员，升任为一级矿工，根据侦查机关对恒星币官网网站远程勘验的事实，上诉人罗某灵在级别是普通矿工时提取的是直推奖，但升任为一级矿工时提取的既有直推奖，又有团队奖，上诉人罗某灵的行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人罗某灵提出的上诉意见，依据不充分，应予驳回。
风险防范：区块链项目法律风险分析与合规建议
01
区块链项目开展应避免触及传销行政处罚构成要件的规定行为
对于传销行为的认定，我国《禁止传销条例》第二条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”综合来看，其本质可以概括为“骗取人头费”、“发展下线”、“团队计酬”三点。
因此，对于涉嫌传销的风险防范，区块链项目应主要从以下几个方面进行：（1）区块链项目发起人应避免向投资者征收类似“入门费”的任何费用；（2）区块链项目发起人应避免给投资者施加发展人员的义务或鼓励其发展其他投资者，即使投资者介绍其他人参与投资，也要避免给予金钱鼓励；（3）区块链项目发起人应避免投资者的收益来源于发展人员的数量或来源于其他投资者的收入；（4）避免发展多层次上下线关系。
02
区块链项目商标注册申请应注意回避“币”的核心词汇
对于商标注册申请被驳回的法律风险，我们可以首先从商标注册被驳回的理由进行分析。根据上述案例表述，该商标注册申请被驳回的理由是：火币”的核心词是“币”，使用在共有基金、资本投资、融资租赁、股票和债券经纪、不动产经纪、保险、募集慈善基金等服务项目上，相关公众通常会将其识别为金融服务，故诉争商标描述了上述服务的功能、用途和特点，难以起到区分服务来源的作用。由此可以发现，商标注册被驳回的理由主要在于“币”的核心词会被相关公众通常识别为金融服务，难以区分服务来源。因此，区块链项目方在进行注册商标时，应注意核心词的选择，在当前情形下，尤其要注意回避“币”这个核心词。
03
区块链项目开展应注意非法集资犯罪的风险防范
从非法集资犯罪风险角度来看，区块链项目方要注意以下三点：第一，通证（token）是否为区块链项目所必须；第二，如果必须发行自己的通证，如何选择发行地、发行标的代表内容和流通范围；第三，区块链项目争议的法律管辖问题。
第一，通证（token）是否为区块链项目所必须。目前，区块链技术已经被运用到数字货币、金融交易、供应链、存证等各个领域，但每个领域情况均有不同，有些领域不需要通证（token）同样可以利用区块链技术进行项目开展，这就从根本上避免了非法集资和组织、领导传销活动罪的法律风险。进一步讲，如果区块链项目确需通证（token）的流通，是否可以采用已经在流通的比较成熟的去中心化虚拟货币，如比特币、以太坊等，如果可以采用，那就没有必要发行新的通证，同样可以避免这些风险。
第二，如果必须发行自己的通证（token），如何选择发行地和流通范围。首先，对于发行地的选择，现在世界各国对区块链项目发行所持态度各有不同，因此这一点就显得尤为重要。在我国，《关于防范代币发行融资风险的公告》明确禁止了区块链项目在我国的代币发行活动，也即现在的通证（token），因此，就目前来说，只要区块链项目在我国发行，就存在集资诈骗和非法吸收公众存款的法律风险。所以现在很多区块链项目选择了瑞士、新加坡等地发行的方式。其次，对于流通范围的选择，如果功能性通证（token）只在项目内部流通，而不到交易所上市交易，则在我国法律范围内一定范围内是可行的，如迅雷的链克便是个例子。
04
区块链项目开展应注意防范组织、领导传销活动罪的法律风险
对于传销活动的认定和如何避免在上述行政案例的分析中已做分析，在此不多赘述。这里讨论的主要为传销活动在刑事案件和行政案件之间的转化问题。我国《刑法》第二百二十四条之一规定，“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”根据该规定，“组织、领导传销罪”的犯罪主体只能是自然人而不能是企业或其他组织，即公安机关立案侦查处理的只能是自然人（以传销活动的策划者、组织者、头目为主）。《最高人民法院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的通知》对“情节严重”的传销行为标准进行了阐述。第七十八条规定，“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应于立案追诉。”根据该规定，传销行为一般应由工商行政管理部门进行查处，而对于传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的组织，领导人员应由公安部门立案追诉。因此，区块链项目在开展时，尤其注意组织层级不要超过三级。
通过以上司法案例和风险的分析，我们可以发现，区块链项目在运用中存在着许多需要进行风险防范的地方，无论是在行政领域，还是在刑事领域。但是，只要项目方通过对司法案例和风险的研究做好合规安排，相关的法律风险还是可以控制的。区块链项目在当前存在着诸多乱象，投资者权益得不到维护，法律的规制可以使得行业慢慢走向正轨。做好区块链法律合规工作，区块链项目才能长远持久健康发展。
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